Trois étapes pour gérer le risque fournisseur et la force majeure

La pandémie actuelle de COVID-19 a un impact négatif sans précédent sur les échanges et le commerce. Partout dans le monde, les entreprises qui dépendent des chaînes d'approvisionnement, qu'elles soient simples ou complexes, nationales ou internationales, subissent les effets perturbateurs de la pandémie.

Les acheteurs et les fournisseurs de biens et de services évaluent leurs droits et obligations les uns envers les autres. En déterminant sa stratégie pour faire face aux perturbations, il est important que votre entreprise garde à l'esprit qu'elle peut être à la fois un acheteur et un fournisseur dans la même chaîne d'approvisionnement. Les actions que votre entreprise peut entreprendre en tant qu'acheteur en réponse à l'incapacité d'un partenaire fournisseur de remplir une obligation d'approvisionnement peuvent être prises contre l'entreprise en sa qualité de fournisseur si elle n'est pas en mesure de remplir ses obligations envers un acheteur ultérieur des produits de l'entreprise.

Comment votre entreprise doit-elle évaluer et gérer les relations d'approvisionnement et atténuer les perturbations existantes et futures causées par le coronavirus ? Il n'existe pas de solution universelle. Mais, un mélange de trois considérations principales permettra à votre entreprise de mieux contrôler sa fortune même lorsque les réalités actuelles rendent les relations d'approvisionnement incertaines et plus difficiles à maintenir et à gérer :

• Comprendre les droits et obligations existants de votre entreprise dans le cadre des accords d'approvisionnement
• Entretien des relations d'approvisionnement actuelles
• Tient compte des enseignements tirés de la formation et de la gestion des futures relations d'approvisionnement

Chaque considération est complexe. Pour de nombreuses entreprises, l'évaluation, la gestion des relations, la synthèse et l'application des leçons apprises aux opérations et relations futures de l'entreprise nécessiteront une approche d'équipe. Cela comprend la recherche de l'avis et de l'assistance d'un conseiller juridique familier avec la dynamique de la chaîne d'approvisionnement et expérimenté dans la résolution des différends entre les partenaires d'approvisionnement.

Étape 1 : Évaluez les droits et obligations contractuels.

Le marché modifié à la lumière de la pandémie de coronavirus devrait inciter et encourager les entreprises à prendre des mesures proactives pour gérer les conséquences commerciales et juridiques de la perturbation de leurs chaînes d'approvisionnement et de leurs relations. Il est imprudent de se fier à la confiance placée dans les partenaires d'approvisionnement pour offrir un remède. La gestion proactive commence par la compréhension des droits et obligations de votre entreprise afin que votre entreprise puisse concevoir et mettre en œuvre une stratégie éclairée. Les considérations qui forment une prise de décision éclairée concernant les droits et obligations de la chaîne d'approvisionnement comprennent :

Identifier les accords régissant. L'évaluation par votre entreprise de ses droits et obligations en matière de relation d'approvisionnement commence par l'examen et la compréhension des accords d'approvisionnement pertinents. Cet examen devrait tenir compte de la loi particulière qui régit l'interprétation de chaque accord et relation. La loi applicable peut différer en ce qui concerne les parties en amont et en aval particulières d'une chaîne d'approvisionnement et imposer des stratégies différentes pour différents partenaires de votre entreprise au sein de la même chaîne d'approvisionnement.

Analyser l'aide juridique. Sans aucun doute, de nombreuses entreprises qui ne sont pas en mesure de remplir leurs obligations en raison du coronavirus espèrent invoquer la pandémie comme un événement de force majeure, à condition qu'une clause de force majeure soit incluse dans leur contrat d'approvisionnement. La clause de force majeure a pour objet d'excuser l'inexécution lorsque des circonstances indépendantes de la volonté des parties ont entravé l'exécution du contrat.

La question de savoir si une interruption de l'approvisionnement causée par la pandémie de coronavirus constituera un cas de force majeure qui excuse l'exécution dépendra du libellé particulier de la clause de force majeure. Lorsqu'une clause comprend des termes tels que « pandémie » ou « acte gouvernemental en réponse à une urgence », une entreprise est plus susceptible d'être en mesure d'affirmer que le coronavirus est un cas de force majeure qui excuse son inexécution. L'Organisation mondiale de la santé a déclaré que le coronavirus était une pandémie. Et, les gouvernements du monde entier ont déclaré leurs propres urgences et ont mis en place des quarantaines, des ordonnances de maintien en place et d'autres mesures pour endiguer la propagation du virus qui ont pour effet de perturber les chaînes d'approvisionnement.

En l'absence totale d'une clause de force majeure ou d'une clause de force majeure qui n'englobe pas une perturbation liée au coronavirus, d'autres théories juridiques d'atténuation des performances peuvent s'appliquer, y compris en vertu du droit commun, telles que l'impraticabilité, l'impossibilité et la frustration commerciale, l'Uniform Commercial Code et la Convention des Nations Unies sur la vente de marchandises. En règle générale, ces voies de recours potentiel examinent si un événement imprévu s'est produit, si la non-occurrence de l'événement est une hypothèse de base du contrat et si l'événement rend l'exécution impossible ou impraticable ou s'il fait obstacle à l'objectif de l'accord.

Comme pour la loi sur la force majeure, votre entreprise doit se lasser des généralisations juridiques et être consciente des nombreuses permutations à ces théories juridiques alternatives, certaines juridictions spécifiques. Dans le même ordre d'idées, dans certaines juridictions, l'inclusion d'une clause de force majeure dans le contrat de fourniture des parties peut remplacer l'application d'une théorie alternative, même si la disposition relative à la force majeure ne s'applique pas à la cause particulière de la perturbation, la notion étant que les parties ont spécifiquement alloué le risque du type de perturbations qui perturberaient l'exécution. Par conséquent, votre entreprise doit évaluer chaque possibilité d'allègement en vertu de la loi applicable pour déterminer - et avant de mettre en œuvre - sa stratégie pour remédier à son incapacité à se conformer à ses obligations d'approvisionnement ou d'achat.

Identifier et conserver les preuves. Il est important pour votre entreprise de garder à l'esprit que chaque théorie potentielle de soulagement de la non-performance établit une barre haute et factuelle pour la participation. Les cours et autres tribunaux interprètent généralement chaque théorie juridique de manière étroite. L'identification des faits pertinents est essentielle pour évaluer les théories juridiques qui soutiennent la situation de votre entreprise. Il en va de même pour le maintien de preuves reflétant ces faits, en particulier si votre entreprise doit par la suite prouver une défense applicable ou justifier une conduite particulière. Parce qu'il est raisonnable d'anticiper qu'un différend s'ensuivra, votre entreprise doit mettre en œuvre une retenue sur les informations, qu'elles soient utiles ou nuisibles à sa position et à sa conduite, qui se rapportent à la perturbation et au remède mis en œuvre par votre entreprise.

Si le partenaire fournisseur de votre entreprise déclare qu'un cas de force majeure ou une autre théorie juridique le libère de son obligation de fournir l'entreprise, votre entreprise ne doit pas simplement accepter la parole de son partenaire. Votre entreprise doit plutôt demander à son partenaire des preuves de son incapacité à fournir et de ses efforts pour atténuer la perturbation. De plus, si l'incapacité de ce partenaire d'approvisionnement à fournir entraîne la propre incapacité de l'entreprise à fournir un produit à un autre partenaire d'approvisionnement, votre entreprise doit veiller à documenter cet impact.

Envisagez l'impact sur d'autres obligations et opérations. L'évaluation de la stratégie doit inclure l'examen d'autres clauses du contrat d'approvisionnement et d'autres accords, tels que les accords de financement, qui peuvent être touchés par une déclaration de force majeure ou un avis d'un autre recours. En outre, l'évaluation doit inclure l'examen des polices d'assurance afin de déterminer si votre entreprise est couverte pour les pertes résultant d'une interruption directe de ses opérations ainsi que d'une perturbation de la chaîne d'approvisionnement de l'entreprise, y compris le non-respect par les fournisseurs en amont ou les clients en aval des obligations contractuelles. obligations envers l'entreprise. La couverture d'assurance pour les pertes causées par l'exploitation ou la chaîne d'approvisionnement, ou son absence, peut avoir un impact sur la stratégie que l'entreprise met en œuvre en fin de compte.

Atténuer les perturbations. Votre entreprise doit également évaluer sa capacité à atténuer les perturbations de ses performances, même si l'atténuation entraîne un coût plus élevé pour l'entreprise. En règle générale, le coût supplémentaire pour se conformer à une obligation de fourniture n'excuse pas la non-exécution. Mais, un examen attentif de l'accord de fourniture, des faits sous-jacents et de la loi applicable peut révéler un argument valable selon lequel le coût supplémentaire pour se conformer est une contrainte qui est englobée par la clause de force majeure ou une autre théorie juridique. De plus, même si les efforts d'atténuation ne sont pas couronnés de succès, les efforts de votre entreprise seraient néanmoins pertinents pour sa déclaration de force majeure. Premièrement, votre entreprise satisferait à un effort d'atténuation si la loi en vigueur exigeait une telle tentative avant de pouvoir invoquer un cas de force majeure pour excuser l'exécution. Deuxièmement, cela démontrerait probablement que l'événement de force majeure a effectivement rendu l'exécution impossible.

De même, si votre entreprise reçoit un avis de son fournisseur qu'elle juge sans fondement (par exemple, la situation du fournisseur ne constitue pas un cas de force majeure ou le fournisseur devrait être en mesure d'atténuer sa non-exécution), l'entreprise doit évaluer si il a le devoir d'atténuer les dommages causés par son fournisseur. Quelle que soit la raison pour laquelle votre entreprise atténue, elle doit tenir un registre minutieux de ses efforts et des coûts d'atténuation.

Dans le cas où votre entreprise est en mesure de continuer à fournir un partenaire mais pas un autre en raison de la perturbation, l'entreprise doit faire preuve de prudence. Fournir à un client mais pas à d'autres des produits identiques ou similaires peut annuler ou compromettre les déclarations de force majeure de la société. Les termes de vos accords d'approvisionnement et de la loi applicable peuvent vous guider si votre entreprise se trouve dans cette situation.

Résolution des litiges. L'évaluation et la conception de la stratégie de votre entreprise doivent également inclure la considération du lieu dans lequel tout différend qui en découlerait serait résolu. Comme pour le droit applicable, l'approche de votre entreprise pour faire face à une rupture d'approvisionnement peut être guidée par la capacité de plaider ou d'arbitrer dans un lieu qui est familier et favorable à l'entreprise. À l'inverse, si une action en justice ou un arbitrage enferment votre entreprise dans une juridiction étrangère, et encore moins une juridiction où la loi et la procédure applicables ne sont pas familières ou défavorables à l'entreprise, les décisions de votre entreprise peuvent être guidées par l'objectif de parvenir à une résolution à l'amiable de la fourniture perturbation.

Durée de l'événement. Même si votre entreprise peut se prévaloir d'une clause de force majeure pour excuser son inexécution, cette excuse ne peut être que temporaire dans sa durée, jusqu'à la fin de l'événement de force majeure. L'évaluation de la stratégie de l'entreprise doit inclure l'examen du contrat de fourniture et de la loi qui le régit afin de comprendre si l'événement de force majeure permet à l'entreprise de modifier définitivement les termes du contrat de fourniture ou de mettre fin à la relation de fourniture.

Exigences de notification. Un contrat de fourniture ou une loi applicable peut exiger que votre entreprise informe rapidement ses partenaires fournisseurs d'un cas de force majeure. Le défaut de notification rapide et adéquate, dans certains cas dans un délai particulier, peut entraîner la renonciation au droit de se prévaloir de la clause de force majeure. Par conséquent, l'évaluation de la stratégie de votre entreprise doit être effectuée de manière efficace et efficiente. Bien entendu, si le délai de préavis est court, la société peut être amenée à notifier un cas de force majeure avant d'être en mesure d'achever l'évaluation de ses droits et obligations et des moyens de défense applicables. Lorsqu'elles sont émises, votre entreprise doit veiller à éviter les déclarations inutiles qui pourraient nuire à sa position vis-à-vis d'un ou plusieurs autres partenaires fournisseurs. L'entreprise doit également veiller à aviser ses assureurs en temps opportun et s'assurer que tout avis fourni à un partenaire fournisseur est conforme à l'avis de perte couverte et à toute autre mesure qu'une police d'assurance peut exiger.

Étape 2 :Entretenir les relations existantes et se positionner en cas d'interruption.

En pratique, une chaîne d'approvisionnement concerne les relations entre les parties qui la composent. Ces relations ont un caractère commercial et juridique. Par conséquent, lors de l'évaluation de ses options et stratégies, votre entreprise doit communiquer et rechercher des informations auprès de ses fournisseurs et clients concernant l'impact du coronavirus sur leur capacité à respecter leurs obligations d'approvisionnement et d'achat.

Avant de le faire, votre entreprise doit cartographier sa chaîne d'approvisionnement. Savoir qui sont ses fournisseurs et où ils se trouvent, et qui et où se trouvent leurs fournisseurs, permettra de clarifier sur qui l'entreprise doit concentrer ses efforts, de faciliter l'évaluation des informations, de révéler le potentiel de perturbation supplémentaire des relations d'approvisionnement et de servir de carte pour la poursuite de résolutions à l'amiable et pour l'affectation de moyens à la recherche d'autres solutions d'approvisionnement. Les fournisseurs et clients de votre entreprise peuvent se trouver confrontés à des difficultés similaires et, par conséquent, être disposés à renégocier la relation d'approvisionnement d'une manière qui répond aux besoins des parties sans avoir besoin d'un règlement supplémentaire des différends.

Armée d'informations précises sur sa chaîne d'approvisionnement et connaissant ses droits et obligations contractuels, votre entreprise peut être en mesure de négocier avec ses fournisseurs et clients des résolutions qui répondent à la fois aux besoins immédiats et à plus long terme de l'entreprise et d'éviter les conflits d'approvisionnement qui ont tendance à être perturbateurs eux-mêmes et coûteux à résoudre. À leur tour, des dommages irréparables aux relations d'approvisionnement importantes de votre entreprise peuvent être épargnés et une atteinte à la réputation de la marque durement gagnée de votre entreprise évitée.

Étape 3 :Tenez compte des leçons sur les relations d'approvisionnement.

Bien sûr, même avec les relations d'approvisionnement les mieux planifiées, des problèmes peuvent survenir. Avec des chaînes d'approvisionnement de plus en plus mondiales et complexes, les entreprises de tous types sont confrontées à des défis sans précédent pour s'assurer qu'elles reçoivent de leurs partenaires d'approvisionnement les produits, services et avantages pour lesquels elles négocient. Les événements nationaux et mondiaux récents - catastrophes naturelles, terrorisme et guerre, changements dans les réglementations gouvernementales, instabilité du marché, épidémies et, maintenant, pandémie de coronavirus - soulignent le besoin crucial pour votre entreprise d'évaluer l'impact sur ses chaînes d'approvisionnement et les relations de risques - "et si?" - à la fois prévisible et imprévisible.

Les risques inhérents à une relation d'approvisionnement particulière peuvent être gérés grâce à une évaluation proactive et à des contrats minutieux qui traitent des problèmes commerciaux et juridiques propres à la relation. Les considérations critiques (chacune digne de sa propre alerte) incluent :

• Évaluation minutieuse des risques et des vulnérabilités de la chaîne d'approvisionnement ;
• Une préparation réfléchie et une négociation minutieuse de la relation d'approvisionnement à la lumière des besoins commerciaux et des risques et vulnérabilités identifiés, y compris un examen attentif des conditions qui offrent la protection de votre entreprise en cas de défaillance du fournisseur ;
• Rédaction précise des termes du contrat d'approvisionnement qui reflètent les obligations et les attentes des parties ;
• Gestion vigilante de la relation d'approvisionnement ;
• Mécanismes spécifiques pour un règlement efficace des litiges ; et
• Un plan de sortie, incluant de larges droits de résiliation.

Une considération – une rédaction précise qui reflète les obligations et les attentes des parties – mérite d’être mentionnée ici étant donné l’accent mis par ce livre blanc sur la façon de gérer les perturbations des relations d’approvisionnement causées par la pandémie de coronavirus. Une clause de force majeure bien planifiée et bien rédigée est essentielle pour protéger les intérêts de votre entreprise. Souvent, les entreprises relèguent la clause de force majeure au standard, en adoptant une clause utilisée dans un autre contrat de fourniture ou en acceptant une clause proposée par le partenaire potentiel de fourniture. Bien que certains concepts pertinents pour les activités de votre entreprise puissent permettre l'utilisation de modèles standard dans ses accords d'approvisionnement, pour certaines situations et relations standard, et toute liste mal conçue d'événements imprévisibles ou de syntaxe reportée, peut se retourner contre vous.

Considérez, par exemple, l'avis de la Cour suprême de l'Iowa en 2008 dans The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells a produit de la crème glacée pour Pillsbury jusqu'à ce que l'usine de Wells explose. Wells a affirmé qu'elle était dispensée de son exécution ultérieure en vertu de la disposition de force majeure suivante :

FORCE MAJEURE :Aucune des parties ne sera responsable des retards ou de la suspension de l'exécution … causés par des catastrophes naturelles ou une autorité gouvernementale, des grèves, des accidents, des explosions, des inondations, des incendies ou la perte totale des installations de fabrication ou de toute autre cause qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie (« Force Majeure ») tant que cette partie a fait de son mieux pour fonctionner malgré cette Force Majeure.

Le tribunal de première instance a trouvé la clause ambiguë car elle était susceptible de sens différents selon le langage modifié par l'expression « qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie ». Si la phrase modifie « des cas de force majeure ou d'une autorité gouvernementale, des grèves, des accidents, des explosions, des inondations, des incendies ou la perte totale des installations de fabrication ou toute autre cause », le tribunal de première instance a conclu que l'explosion n'excuserait pas l'inexécution de Wells si l'explosion n'étaient pas hors du contrôle raisonnable de Wells. Mais, si la phrase ne modifie que "toute autre cause", la non-exécution de Wells serait excusée même si l'explosion était sous le contrôle de Wells.

La Cour suprême de l'Iowa a infirmé, jugeant en droit que l'expression « qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie » modifie tous les événements énumérés par les parties dans la clause de force majeure. Le Tribunal a estimé que la clause doit être interprétée à la lumière de l'objet d'une clause de force majeure, la répartition des risques si l'exécution devient impossible ou impraticable à la suite d'un événement que les parties n'ont pu anticiper ou maîtriser. Le tribunal a noté que les parties n'avaient pas négocié quels événements constitueraient un cas de force majeure, ce qui rendait l'interprétation de la clause post-explosion par Wells déraisonnable parce que si Wells avait voulu que les parties s'écartent de l'objectif typique d'une clause de force majeure, elle devrait ont négocié et négocié un tel écart. En outre, la Cour a noté qu'autoriser la négligence de Wells à excuser son exécution irait à l'encontre de l'objectif de la relation d'approvisionnement, pour que Wells fournisse à Pillsbury une quantité spécifique de crème glacée dans un laps de temps défini.

L'avertissement de la Cour suprême de l'Iowa concernant la négociation est prémonitoire. Des événements imprévus indépendants de la volonté des parties qui empêchent l'exécution se produisent. Les négociations de votre entreprise avec ses partenaires fournisseurs doivent tenir compte de ces possibilités, y compris les pandémies et les actions gouvernementales pour endiguer leur propagation, et répartir clairement les risques, droits et obligations respectifs des parties.

La nature et la portée de l'impact négatif du coronavirus sur les chaînes d'approvisionnement et les relations continuent d'évoluer. Des perturbations de grande envergure sont inévitables. Dans les semaines ou les mois à venir, la gestion proactive des relations d'approvisionnement, la compréhension des droits et obligations entre les partenaires d'approvisionnement et la recherche de solutions pratiques aux ruptures d'approvisionnement seront probablement le meilleur remède pour protéger votre entreprise contre les effets néfastes de la propagation du coronavirus. de sa chaîne d'approvisionnement.

John Shapiro est partenaire du groupe de pratique des litiges complexes et co-responsable de l'équipe de l'industrie alimentaire chez Freeborn &Peters LLP.