Trois étapes clés pour gérer le risque fournisseur et la force majeure

La pandémie de COVID-19 en cours a un impact défavorable sans précédent sur le commerce et l'industrie. Les entreprises du monde entier qui dépendent de chaînes d'approvisionnement ou les desservent, qu'elles soient simples ou complexes, nationales ou internationales, subissent les effets perturbateurs de la pandémie.

Une double position : acheteur et fournisseur

Les acheteurs et fournisseurs de biens et services évaluent leurs droits et obligations mutuels. Pour déterminer sa stratégie face aux perturbations, il est crucial que votre entreprise garde à l'esprit qu'elle peut être à la fois acheteur et fournisseur au sein d'une même chaîne d'approvisionnement. Les actions que votre entreprise entreprend en tant qu'acheteur face à l'incapacité d'un partenaire à honorer son obligation peuvent être retournées contre elle dans son rôle de fournisseur si elle ne peut pas remplir ses engagements envers un acheteur ultérieur de ses produits.

Comment votre entreprise doit-elle évaluer et gérer ses relations d'approvisionnement et atténuer les perturbations actuelles et futures causées par le coronavirus ? Il n'existe pas de solution universelle. Mais un mélange de trois considérations principales permettra à votre entreprise de mieux maîtriser son destin, même là où les réalités actuelles rendent les relations d'approvisionnement incertaines et plus difficiles à maintenir :

• Comprendre les droits et obligations existants de votre entreprise dans les accords d'approvisionnement
• Entretenir les relations d'approvisionnement actuelles
• Tirer les leçons pour la formation et la gestion des futures relations d'approvisionnement

Chaque considération est complexe. Pour de nombreuses entreprises, une évaluation efficace, une gestion relationnelle, ainsi que la synthèse et l'application des leçons apprises aux futures opérations et relations de l'entreprise nécessiteront une approche en équipe. Cela inclut la recherche d'avis et l'assistance de conseillers juridiques familiers avec la dynamique des chaînes d'approvisionnement et expérimentés dans la résolution de litiges entre partenaires d'approvisionnement.

Étape 1 : Évaluer les droits et obligations contractuels

Le marché transformé par la pandémie de coronavirus devrait inciter et encourager les entreprises à prendre des mesures proactives pour gérer les conséquences commerciales et juridiques des perturbations de leurs chaînes d'approvisionnement et relations. La confiance aveugle placée dans les partenaires d'approvisionnement pour proposer un remède est téméraire. La gestion proactive commence par la compréhension des droits et obligations de votre entreprise afin qu'elle puisse concevoir et mettre en œuvre une stratégie éclairée. Les considérations qui fondent une prise de décision éclairée concernant les droits et obligations de la chaîne d'approvisionnement incluent :

Identifier les accords régissants

L'évaluation par votre entreprise de ses droits et obligations en matière de relations d'approvisionnement commence par l'examen et la compréhension des accords d'approvisionnement pertinents. Cet examen doit tenir compte de la loi particulière qui régit l'interprétation de chaque accord et relation. La loi applicable peut différer selon les parties amont et aval dans une chaîne d'approvisionnement et imposer des stratégies différentes pour différents partenaires de votre entreprise au sein de la même chaîne.

Analyser les recours juridiques

De nombreuses entreprises incapables de remplir leurs obligations en raison du coronavirus espèrent invoquer la pandémie comme événement de force majeure, pourvu qu'une clause de force majeure figure dans leur accord d'approvisionnement. Le but d'une clause de force majeure est d'excuser l'inexécution lorsque des circonstances indépendantes de la volonté des parties empêchent le respect du contrat.

La question de savoir si une perturbation d'approvisionnement causée par la pandémie de coronavirus constituera un événement de force majeure excusant l'exécution dépendra de la formulation précise de la clause. Lorsqu'une clause inclut des termes tels que « pandémie » ou « acte gouvernemental en réponse à une urgence », une entreprise est plus à même d'affirmer que le coronavirus est un événement de force majeure excusant sa non-exécution. L'Organisation mondiale de la santé a déclaré le coronavirus pandémie. Et les gouvernements du monde entier ont déclaré leurs propres états d'urgence et mis en place des quarantaines, des ordres de confinement et d'autres mesures pour endiguer la propagation du virus, qui ont pour effet de perturber les chaînes d'approvisionnement.

En l'absence totale de clause de force majeure ou si celle-ci n'englobe pas une perturbation liée au coronavirus, d'autres théories juridiques de décharge de l'exécution peuvent s'appliquer, notamment en droit commun, telles que l'imprévision, l'impossibilité et la frustration commerciale, le Code de commerce uniforme et la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Généralement, ces voies de recours potentielles examinent si un événement imprévu et intervenant s'est produit, si la non-survenance de cet événement était une hypothèse de base du contrat, et si l'événement rend l'exécution impossible ou impraticable, ou anéantit l'objet de l'accord.

Comme pour le droit de la force majeure, votre entreprise doit se méfier des généralisations juridiques et rester attentive aux nombreuses permutations de ces théories alternatives, certaines étant spécifiques à une juridiction. Dans le même ordre d'idées, dans certaines juridictions, l'inclusion d'une clause de force majeure dans l'accord d'approvisionnement des parties peut supplanter l'application d'une théorie alternative, même si la disposition de force majeure ne s'applique pas à la cause particulière de la perturbation, l'idée étant que les parties ont spécifiquement alloué le risque des types de perturbations qui libéreraient l'exécution. Par conséquent, votre entreprise doit évaluer chaque voie de recours potentielle sous la loi applicable pour déterminer — et avant de mettre en œuvre — sa stratégie face à son incapacité à respecter ses obligations d'approvisionnement ou d'achat.

Identifier et conserver les preuves

Il est important que votre entreprise garde à l'esprit que chaque théorie potentielle de décharge de non-exécution impose une barre élevée, factuelle et intensive. Les tribunaux et autres instances interprètent généralement chaque théorie juridique de manière restrictive. L'identification des faits pertinents est vitale pour évaluer quelles théories juridiques soutiennent la situation de votre entreprise. Il en va de même pour la conservation des preuves reflétant ces faits, surtout si votre entreprise doit ultérieurement prouver une défense applicable ou justifier une conduite particulière. Comme il est raisonnable d'anticiper un litige, votre entreprise devrait mettre en place une conservation des informations, qu'elles soient favorables ou défavorables à sa position et sa conduite, qui se rapportent à la perturbation et au remède que votre entreprise met en œuvre.

Si votre partenaire d'approvisionnement déclare qu'un événement de force majeure ou une autre théorie juridique le décharge de son obligation de fournir votre entreprise, celle-ci ne devrait pas simplement accepter sa parole. Au contraire, votre entreprise devrait demander à son partenaire des preuves de son incapacité à fournir et de ses efforts pour atténuer la perturbation. De plus, si l'incapacité de ce partenaire à fournir cause l'incapacité de votre entreprise à fournir un produit à un autre partenaire, votre entreprise devrait veiller à documenter cet impact.

Considérer l'impact sur les autres obligations et opérations

L'évaluation de la stratégie doit inclure la prise en compte d'autres clauses de l'accord d'approvisionnement et d'autres accords, tels que les accords de financement, qui pourraient être affectés par une déclaration de force majeure ou une notification d'un autre recours. En outre, l'évaluation doit inclure la révision des polices d'assurance pour déterminer si votre entreprise est couverte pour les pertes découlant de l'interruption directe de ses opérations ainsi que de la perturbation de sa chaîne d'approvisionnement, y compris les défaillances de fournisseurs amont ou de clients aval à respecter leurs obligations contractuelles envers l'entreprise. La couverture d'assurance pour les pertes opérationnelles ou liées à la chaîne d'approvisionnement, ou son absence, peut influencer la stratégie que l'entreprise mettra finalement en œuvre.

Atténuer la perturbation

Votre entreprise doit également évaluer sa capacité à atténuer la perturbation de son exécution, même si l'atténuation entraîne un coût plus élevé. En général, un coût supplémentaire pour se conformer à une obligation d'approvisionnement n'excuse pas la non-exécution. Mais un examen attentif de l'accord d'approvisionnement, des faits sous-jacents et de la loi applicable peut révéler un argument viable selon lequel le coût supplémentaire de conformité constitue une difficulté englobée par la clause de force majeure ou une autre théorie juridique. De plus, même si les efforts d'atténuation ne réussissent pas, ceux-ci seraient néanmoins pertinents pour la déclaration de force majeure de votre entreprise. Premièrement, votre entreprise satisferait à une obligation d'atténuation si la loi applicable l'exige avant de pouvoir s'appuyer sur un événement de force majeure pour excuser l'exécution. Deuxièmement, ces efforts démontreraient probablement que l'événement de force majeure a bien rendu l'exécution impossible.

De même, si votre entreprise reçoit une notification de son fournisseur qu'elle juge sans fondement (par exemple, les circonstances du fournisseur ne constituent pas un événement de force majeure ou celui-ci devrait pouvoir atténuer sa non-exécution), l'entreprise doit évaluer si elle a l'obligation d'atténuer les dommages causés par son fournisseur. Quelle que soit la raison pour laquelle votre entreprise atténue, elle doit conserver un registre minutieux de ses efforts et coûts d'atténuation.

Dans le cas où votre entreprise pourrait continuer à fournir un partenaire mais pas un autre en raison de la perturbation, elle doit agir avec prudence. Fournir un client mais pas d'autres avec les mêmes produits ou similaires peut annuler ou saper les déclarations de force majeure de l'entreprise. Les termes de vos accords d'approvisionnement et la loi applicable peuvent fournir des orientations si votre entreprise se trouve dans cette situation.

Résolution des litiges

L'évaluation et la conception de la stratégie de votre entreprise doivent également inclure la prise en compte du lieu où tout litige ultérieur serait résolu. Comme pour la loi applicable, l'approche de votre entreprise face à une perturbation d'approvisionnement peut être guidée par la possibilité de plaider ou d'arbitrer dans un lieu familier et favorable à l'entreprise. Inversement, si un procès ou un arbitrage engluerait votre entreprise dans une juridiction étrangère, et a fortiori une juridiction où la loi et la procédure sont inconnues ou défavorables, les décisions de votre entreprise peuvent être guidées par l'objectif de parvenir à une résolution amiable de la perturbation d'approvisionnement.

Durée de l'événement

Même si votre entreprise peut profiter d'une clause de force majeure pour excuser sa non-exécution, cette excuse peut n'être que temporaire, jusqu'à la fin de l'événement de force majeure. L'évaluation de la stratégie de l'entreprise doit inclure la révision de l'accord d'approvisionnement et de la loi qui le régit afin de comprendre si l'événement de force majeure permet à l'entreprise de modifier durablement les termes de l'accord d'approvisionnement ou de mettre fin à la relation d'approvisionnement dans son ensemble.

Exigences de notification

Un contrat d'approvisionnement ou la loi applicable peut exiger que votre entreprise fournisse à ses partenaires d'approvisionnement une notification rapide d'un événement de force majeure. Le défaut de fournir une notification prompte et adéquate, dans certains cas dans un délai précis, peut entraîner la renonciation au droit de s'appuyer sur la clause de force majeure. Par conséquent, l'évaluation de la stratégie de votre entreprise doit être effectuée efficacement aussi bien qu'efficacement. Bien sûr, si le délai pour notifier est court, l'entreprise peut être tenue de notifier un événement de force majeure avant d'avoir pu achever l'évaluation de ses droits, obligations et défenses applicables. Chaque fois qu'elle est émise, votre entreprise doit veiller à éviter les déclarations inutiles qui pourraient nuire à sa position vis-à-vis d'un ou plusieurs autres partenaires d'approvisionnement. L'entreprise doit également être attentive à fournir une notification en temps opportun à ses assureurs, et s'assurer que toute notification fournie à un partenaire d'approvisionnement est cohérente avec la notification d'un sinistre couvert et toute autre étape qu'une police d'assurance pourrait exiger.

Étape 2 : Entretenir les relations existantes et se préparer aux interruptions

Pratiquement, une chaîne d'approvisionnement repose sur les relations entre les parties qui la composent. Ces relations ont un caractère commercial, ainsi que juridique. Par conséquent, alors qu'elle évalue ses options et stratégies, votre entreprise doit communiquer avec ses fournisseurs et clients et rechercher des informations sur l'impact du coronavirus sur leur capacité à respecter leurs obligations d'approvisionnement et d'achat.

Avant de le faire, votre entreprise doit cartographier sa chaîne d'approvisionnement. Connaître ses fournisseurs et leur localisation, ainsi que ceux de leurs fournisseurs, clarifiera sur qui l'entreprise doit concentrer ses efforts, facilitera l'évaluation des informations, révélera le potentiel de perturbation supplémentaire des relations d'approvisionnement, et servira de carte pour la poursuite de résolutions amiables et l'allocation de ressources pour trouver d'autres solutions d'approvisionnement. Vos fournisseurs et clients peuvent se trouver face à des prédicaments similaires et, par conséquent, être disposés à renégocier la relation d'approvisionnement de manière à satisfaire les besoins des parties sans recourir à une résolution de litige supplémentaire.

Armés d'informations précises sur sa chaîne d'approvisionnement et de la connaissance de ses droits et obligations contractuels, votre entreprise peut être en mesure de négocier avec ses fournisseurs et clients des résolutions qui répondent à ses besoins immédiats et à plus long terme, et évitent les litiges d'approvisionnement qui ont tendance à être perturbateurs et coûteux à résoudre. En retour, des dommages irréparables aux importantes relations d'approvisionnement de votre entreprise peuvent être évités et le préjudice à sa réputation de marque durement acquise évité.

Étape 3 : Tirer les leçons des relations d'approvisionnement

Bien sûr, même avec les relations d'approvisionnement les mieux planifiées, des problèmes peuvent survenir. Avec des chaînes d'approvisionnement de plus en plus mondiales et complexes, les entreprises de tous types font face à des défis sans précédent pour s'assurer qu'elles reçoivent de leurs partenaires d'approvisionnement les produits, services et avantages pour lesquels elles ont négocié. Des événements nationaux et mondiaux récents — catastrophes naturelles, terrorisme et guerre, changements de réglementations gouvernementales, instabilité des marchés, épidémies et, maintenant, la pandémie de coronavirus — soulignent le besoin critique pour votre entreprise d'évaluer l'impact sur ses chaînes d'approvisionnement et relations des risques — les « et si ? » — à la fois prévisibles et imprévisibles.

Les risques inhérents à une relation d'approvisionnement particulière peuvent être gérés par une évaluation proactive et une contractualisation soignée qui traite les questions commerciales et juridiques uniques à la relation. Les considérations critiques (chacune méritant sa propre alerte) incluent :

• Évaluation minutieuse des risques et vulnérabilités de la chaîne d'approvisionnement ;
• Préparation réfléchie et négociation soignée de la relation d'approvisionnement à la lumière des besoins commerciaux et des risques et vulnérabilités identifiés, y compris une réflexion approfondie sur les termes qui offrent à votre entreprise une protection si le fournisseur faillit ;
• Rédaction précise des termes de l'accord d'approvisionnement reflétant les obligations et attentes des parties ;
• Gestion vigilante de la relation d'approvisionnement ;
• Mécanismes spécifiques pour une résolution efficace des litiges ; et
• Un plan de sortie, incluant des droits de résiliation larges.

Une considération — la rédaction précise reflétant les obligations et attentes des parties — mérite d'être mentionnée ici compte tenu de l'accent mis par ce livre blanc sur la manière de naviguer dans les perturbations des relations d'approvisionnement causées par la pandémie de coronavirus. Une clause de force majeure bien planifiée et bien rédigée est essentielle pour protéger les intérêts de votre entreprise. Souvent, les entreprises relèguent la clause de force majeure au rang de clause type, adoptant une clause utilisée dans un autre accord d'approvisionnement ou acceptant une clause proposée par le partenaire d'approvisionnement pressenti. Bien que certains concepts pertinents pour l'activité de votre entreprise puissent permettre l'utilisation de clauses types dans ses accords d'approvisionnement, pour certaines situations et relations, les clauses types, et toute liste mal conçue d'événements imprévisibles ou syntaxe reprise, peuvent se retourner contre elles.

Prenons, par exemple, l'arrêt de 2008 de la Cour suprême de l'Iowa dans l'affaire The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells produisait de la crème glacée pour Pillsbury jusqu'à l'explosion de son usine. Wells a prétendu être excusé de son exécution ultérieure en vertu de la disposition de force majeure suivante :

FORCE MAJEURE : Aucune des parties ne sera responsable des retards ou de la suspension d'exécution [...] causés par des cas de force majeure ou l'autorité gouvernementale, grèves, accidents, explosions, inondations, incendies ou la perte totale d'installations de fabrication ou toute autre cause qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie (« Force Majeure ») pour autant que cette partie ait utilisé ses meilleurs efforts pour exécuter malgré cette Force Majeure.

Le tribunal de première instance a trouvé la clause ambiguë car elle était susceptible de significations différentes selon le langage modifié par la phrase « qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie ». Si la phrase modifie « cas de force majeure ou autorité gouvernementale, grèves, accidents, explosions, inondations, incendies ou la perte totale d'installations de fabrication ou toute autre cause », le tribunal a estimé que l'explosion n'excuserait pas la non-exécution de Wells si l'explosion n'échappait pas au contrôle raisonnable de Wells. Mais si la phrase ne modifie que « toute autre cause », la non-exécution de Wells serait excusée même si l'explosion était sous le contrôle de Wells.

La Cour suprême de l'Iowa a infirmé, statuant en droit que la phrase « qui échappe au contrôle raisonnable de cette partie » modifie tous les événements énumérés par les parties dans la clause de force majeure. La Cour a estimé que la clause doit être interprétée à la lumière de l'objectif d'une clause de force majeure, l'allocation du risque si l'exécution devient impossible ou impraticable du fait d'un événement que les parties ne pouvaient ni anticiper ni contrôler. La Cour a noté que les parties n'avaient pas négocié quels événements constitueraient un événement de force majeure, ce qui rendait l'interprétation post-explosion de Wells déraisonnable car si Wells avait voulu que les parties s'écartent de l'objectif typique d'une clause de force majeure, elle aurait dû négocier un tel écart. En outre, la Cour a noté que permettre à la négligence de Wells d'excuser son exécution vaincrait l'objectif de la relation d'approvisionnement, à savoir que Wells fournisse à Pillsbury une quantité spécifique de crème glacée dans une période temporelle définie.

L'avertissement de la Cour suprême de l'Iowa concernant la négociation est prémonitoire. Des événements imprévus échappant au contrôle des parties et empêchant l'exécution se produisent. Les négociations de votre entreprise avec ses partenaires d'approvisionnement doivent tenir compte de telles possibilités, y compris les pandémies et les actions gouvernementales pour enrayer leur propagation, et allouer clairement les risques, droits et obligations respectifs des parties.

La nature et l'étendue de l'impact défavorable du coronavirus sur les chaînes d'approvisionnement et relations continuent d'évoluer. Des perturbations d'envergure sont inévitables. Dans les semaines ou mois à venir, la gestion proactive des relations d'approvisionnement, la compréhension des droits et obligations entre partenaires d'approvisionnement, et la recherche de solutions pratiques aux perturbations d'approvisionnement sont susceptibles d'être le meilleur remède pour protéger votre entreprise contre les effets néfastes du coronavirus s'emparant de sa chaîne d'approvisionnement.

John Shapiro est associé au sein du groupe de contentieux complexe et co-responsable de l'équipe Industrie alimentaire chez Freeborn & Peters LLP.