Maîtriser les lois anti-corruption : guide essentiel pour la conformité de la chaîne d'approvisionnement

Quand il s'agit d'éliminer la corruption et les pots-de-vin de votre chaîne d'approvisionnement, qui est cet « agent public étranger » dont vous devez vous soucier ?

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), promulgué en 1977, interdit aux entreprises de faire des paiements à des agents publics étrangers « pour aider à conserver ou obtenir des affaires » — en d'autres termes, des pots-de-vin. La loi ne fixe aucun montant minimum pour de tels paiements, et les sanctions peuvent être substantielles.

La conformité à la loi commence par la définition d'« agent public étranger ». Malheureusement, les directives du Département de la Justice sont si larges qu'elles sont « ouvertes à toutes les interprétations », déclare Charles Thomas, directeur de la lutte contre la corruption chez LexisNexis Risk Solutions. Elles spécifient tout agent d'un parti politique étranger, ou candidat à une fonction publique dans ce pays. En théorie, cela inclurait des candidats « farceurs » comme ceux qui surgissent occasionnellement dans les campagnes politiques britanniques. Une entreprise doit-elle être diligente pour éviter les paiements suspects à Lord Buckethead ?

Bien que les régulateurs ne soient pas susceptibles de poursuivre les cas les plus absurdes, les entreprises doivent encore faire preuve d'une extrême prudence dans leurs relations avec des individus dans des pays étrangers. La loi peut être interprétée comme incluant les parents ou proches collaborateurs d'un agent public étranger — disons, le frère d'un ministre des transports. Les possibilités de tomber sur quelqu'un qui exerce ne serait-ce qu'une influence marginale sur les affaires d'un pays semblent illimitées.

Quiconque travaille pour ou au nom d'un gouvernement peut être considéré comme un agent public étranger. La définition « ruisselle » pour inclure les représentants d'entreprises et d'organisations qui ne sont pas directement contrôlées par le gouvernement, explique Thomas.

La question de ce qui constitue un pot-de-vin semblerait plus facile à répondre. C'est essentiellement toute chose de valeur — mais ce terme peut aussi être étiré à des extrêmes ridicules. Thomas se souvient d'une rencontre avec un client d'une entreprise privée en Australie. Craignant le long bras du FCPA ainsi que la loi australienne, l'individu a refusé de laisser Thomas lui payer un café. Cela, selon lui, constituait « un article de valeur ».

La vraie préoccupation quand il s'agit de démasquer les pots-de-vin concerne des avantages tels que les voyages en première classe, les hébergements d'hôtels de luxe et les repas somptueux. « Tout cela doit se résumer au bon sens », dit Thomas. Il y a une différence nette entre payer des pizzas dans une salle de conférence et offrir à tout un groupe un spectacle et un dîner dans un restaurant chic.

Cela dit, que doit faire une entreprise de l'interdiction du FCPA concernant les « paiements de facilitation » ? Qu'en est-il des paiements faits à un agent des douanes pour accélérer le traitement d'un formulaire ? Parfois, c'est une dépense légitime, parfois non. C'est l'une des nombreuses zones grises qui tourmentent les entreprises cherchant à se conformer à la loi tout en faisant des affaires à l'étranger.

La clé pour appliquer la loi de manière sensée réside dans une bonne formation et communication, dit Thomas. Il pourrait être utile, par exemple, d'examiner les manifests de passagers aériens pour déterminer si une mise à niveau coûteuse était un cadeau à un agent public étranger (ou à un membre de sa famille).

Certains pays et régions du monde présentent un risque plus élevé de corruption. Ceux qui comptent un plus grand contingent d'agents publics étrangers augmentent le nombre d'interactions qui pourraient relever du FCPA. En Chine, par exemple, il y a des millions de citoyens qui détiennent un rôle officiel dans les affaires publiques, sans compter des centaines de milliers d'entreprises d'État ou contrôlées par l'État. Il en va de même en Russie.

Un deuxième domaine de risque réside dans les industries qui, par nature, ont une plus grande probabilité de rencontrer des agents publics étrangers. Ce sont souvent des entreprises fortement impliquées dans la logistique transfrontalière. Viennent ensuite les producteurs de biens de haute valeur à bas salaires, comme le pétrole, l'or et autres métaux précieux, et les terres rares. Chaque étape de la chaîne d'approvisionnement, de l'acquisition des matières premières au traitement, à l'emballage et à la vente, présente une autre opportunité d'interagir avec un agent gouvernemental.

Les efforts d'une entreprise pour surveiller la corruption doivent être proportionnés au risque posé, dit Thomas. En même temps, il est vital d'identifier les agents publics étrangers ou leurs mandataires dans la plus grande mesure possible, en commençant par les chefs d'État et en descendant jusqu'aux individus chargés des affaires locales.

« Si vous allez engager un nouveau fournisseur en Chine, un agent de distribution au Nigeria, ou un agent commercial en France, vous devriez effectuer une due diligence sur toutes ces relations pour découvrir le niveau de connexion gouvernementale qu'elles pourraient poser », dit Thomas.

La tâche devient plus complexe lorsque de grandes entreprises sont impliquées, moment où il est important d'automatiser le processus autant que possible, et de désigner des individus pour superviser l'effort. La capacité d'empêcher les cas de corruption avant qu'ils ne surviennent devient particulièrement cruciale. « Le Département de la Justice et la Securities and Exchange Commission regardent plus favorablement les entreprises avec des personnes effectuant une tâche correctement assignée », dit Thomas. « Une approche ad hoc n'est pas la meilleure défense. »

Les entreprises à portée mondiale ne peuvent pas être tenues de surveiller de près chaque personne qui les représente dans le monde. Mais la diffusion d'une politique clairement établie contre la corruption peut aider à protéger la direction supérieure de sanctions si elle n'avait pas connaissance d'une violation. Ce fut le cas en 2012, lorsqu'un directeur général de Morgan Stanley en Chine fut reconnu individuellement coupable d'avoir contourné les contrôles comptables internes de l'entreprise.

« Il n'y a que ce qu'une entreprise peut faire », dit Thomas. « Mais pourvu qu'elle ait des procédures de conformité en place, ainsi que de la due diligence, de la formation et de la communication, tout se résume finalement à l'acte d'un individu voyou. »