Démêler les complexités des lois anti-corruption

Lorsqu'il s'agit d'éliminer les pots-de-vin et la corruption de votre chaîne d'approvisionnement, qui est cet « agent public étranger » dont vous devez vous soucier ?

Le Foreign Corrupt Practices Act, promulgué en 1977, interdit aux entreprises d'effectuer des paiements à des fonctionnaires étrangers « pour les aider à conserver ou à obtenir des affaires » — en d'autres termes, des pots-de-vin. La loi ne fixe aucun montant minimum pour de tels paiements, et les pénalités peuvent être substantielles.

Le respect de la loi commence par la définition d'« agent public étranger ». Malheureusement, les directives du ministère de la Justice sont si larges qu'elles sont « ouvertes », déclare Charles Thomas, directeur de la lutte contre la corruption chez LexisNexis Risk Solutions. Ils désignent tout responsable d'un parti politique étranger ou candidat à une fonction publique dans ce pays. En théorie, cela inclurait des candidats « blague » tels que ceux qui apparaissent occasionnellement dans les campagnes politiques britanniques. Une entreprise doit-elle faire preuve de diligence pour éviter les paiements suspects à Lord Buckethead ?

Bien que les régulateurs ne soient pas susceptibles de poursuivre les cas les plus absurdes, les entreprises doivent toujours faire preuve d'une extrême prudence lorsqu'elles traitent avec des individus dans des pays étrangers. La loi peut être interprétée comme incluant les parents ou les proches collaborateurs d'un fonctionnaire étranger, par exemple le frère d'un ministre des Transports. Les possibilités de tomber sur quelqu'un qui exerce même une influence marginale sur les affaires commerciales d'un pays semblent illimitées.

Toute personne travaillant pour ou au nom d'un gouvernement peut être considérée comme un agent public étranger. La définition "se répercute" pour inclure des représentants d'entreprises et d'organisations qui ne sont pas directement contrôlées par le gouvernement, explique Thomas.

La question de savoir ce qui constitue un pot-de-vin semble être plus facile à répondre. C'est essentiellement tout ce qui a de la valeur - mais ce terme peut également être étendu à des extrêmes ridicules. Thomas se souvient de la fois où il a rencontré un client d'une entreprise privée en Australie. Craignant le bras long du FCPA ainsi que la loi australienne, l'individu a refusé à Thomas de lui acheter une tasse de café. Cela, estimait-il, était "un objet de valeur".

La véritable préoccupation lorsqu'il s'agit de dénicher des pots-de-vin concerne des avantages tels que les voyages en avion en première classe, l'hébergement dans des hôtels de luxe et les repas somptueux. « Cela doit en grande partie relever du bon sens », déclare Thomas. Il y a une différence nette entre sauter pour une pizza dans une salle de conférence et offrir à un groupe entier un spectacle et un dîner dans un restaurant chic.

Cela dit, qu'est-ce qu'une entreprise doit faire de la restriction du FCPA contre les « paiements de facilitation » ? Qu'en est-il des paiements effectués à un commissionnaire en douane pour accélérer le traitement d'un formulaire ? Parfois, c'est une dépense légitime, et parfois non. C'est l'une des nombreuses zones grises dans lesquelles les entreprises s'efforcent de se conformer à la loi tout en faisant des affaires dans des pays étrangers.

La clé pour appliquer la loi de manière judicieuse réside dans une bonne formation et de bonnes communications, dit Thomas. Il pourrait être utile, par exemple, d'examiner les manifestes des passagers aériens pour déterminer si un surclassement coûteux était un cadeau à un fonctionnaire étranger (ou à un membre de la famille de cette personne).

Certains pays et régions du monde présentent un risque plus élevé de corruption. Ceux qui comptent un plus grand contingent d'agents publics étrangers augmentent le nombre d'interactions qui pourraient relever de la compétence du FCPA. En Chine, par exemple, il y a des millions de citoyens qui détiennent un rôle officiel dans les affaires publiques, sans parler des centaines de milliers d'entreprises détenues ou contrôlées par l'État. Il en va de même en Russie.

Un deuxième domaine de risque réside dans les industries qui, de par leur nature, ont une probabilité plus élevée de rencontrer des agents publics étrangers. Il s'agit souvent d'entreprises fortement impliquées dans la logistique transfrontalière. Ensuite, il y a les producteurs de biens de grande valeur à bas salaires, tels que le pétrole, l'or et d'autres métaux précieux, et les terres rares. Chaque étape de la chaîne d'approvisionnement, de l'acquisition des matières premières à la transformation, l'emballage et la vente, offre une autre opportunité d'interagir avec un fonctionnaire du gouvernement.

Les efforts d'une entreprise pour lutter contre la corruption doivent être proportionnels au risque encouru, dit Thomas. Dans le même temps, il est essentiel d'identifier le plus possible les agents publics ou agents publics étrangers, en commençant par les chefs d'État et en passant par les personnes en charge des affaires locales.

« Si vous envisagez de vous engager avec un nouveau fournisseur en Chine, un agent de distribution au Nigeria ou un agent de vente en France, vous devez faire preuve de diligence raisonnable sur toutes ces relations pour découvrir le niveau de connexion gouvernemental qu'elles pourraient poser. , dit Thomas.

La tâche devient plus complexe lorsque de plus grandes entreprises sont impliquées, auquel cas il est important d'automatiser le processus dans la mesure du possible et de désigner des personnes pour superviser l'effort. La capacité d'éviter les cas de corruption avant qu'ils ne surviennent devient particulièrement cruciale. "Le ministère de la Justice et la Securities and Exchange Commission considèrent plus favorablement les entreprises dont les personnes effectuent une tâche correctement assignée", a déclaré Thomas. "Une approche ad hoc n'est pas la meilleure défense."

On ne peut pas s'attendre à ce que les entreprises d'envergure mondiale surveillent de près chaque personne qui les représente dans le monde. Mais la diffusion d'une politique clairement définie contre les pots-de-vin et la corruption peut aider à protéger la haute direction d'une sanction si elle n'était pas au courant d'une violation. Ce fut le cas en 2012, lorsqu'un directeur général de Morgan Stanley en Chine a été reconnu coupable individuellement d'avoir éludé les contrôles comptables internes de l'entreprise.

« Une entreprise ne peut pas faire grand-chose », déclare Thomas. « Mais à condition qu'il ait mis en place des procédures de conformité, ainsi qu'une diligence raisonnable, une formation et des communications, il s'agit en fin de compte de l'acte d'un individu malhonnête. »