Top 5 stratégies juridiques pour réduire les risques de la chaîne d'approvisionnement manufacturière

L'une des meilleures façons pour un fabricant d'évaluer et réduire les risques dans sa chaîne d'approvisionnement est d'avoir en place des termes juridiques solides avec ses fournisseurs.

Pourtant, en raison de la vitesse de la technologie moderne et de la complexité croissante des chaînes d'approvisionnement, la réalité du paysage manufacturier est que les termes juridiques ne sont pas toujours correctement formalisés sur papier au fur et à mesure que la relation fabricant-fournisseur se développe.

Cela dit, il reste important — peut-être plus maintenant que jamais — pour un fabricant d'évaluer sa relation avec un fournisseur au début de la relation, et d'exécuter tout accord nécessaire pour atténuer les risques au fur et à mesure que la relation se déroule.

Les cinq outils discutés ci-dessous aideront à guider un fabricant dans l'évaluation et l'atténuation des risques de la chaîne d'approvisionnement.

Outil n°1 : Utilisation réfléchie des accords cadres de fourniture vs conditions générales

Quand des ennuis surviennent dans une relation avec un fournisseur, l'une des premières questions est « Que dit le contrat ? » Dans un monde parfait, le fabricant et son fournisseur auront tous deux exécuté un accord cadre de fourniture, ou ACF (et l'énoncé de travaux correspondant) qui définit des termes complets régissant la vente de biens par le fournisseur au fabricant. Dans un tel cas, identifier les termes en place entre les parties est aussi simple que de lire l'ACF.

Bien que l'ACF fournisse la plus grande prévisibilité dans une relation d'approvisionnement, et que son utilisation soit la meilleure pratique d'un point de vue juridique, ce n'est pas toujours réaliste d'un point de vue commercial. Les ACF prennent du temps et de l'argent à négocier, ce qui peut ne pas être pratique lors de la sous-traitance avec un fournisseur pour un achat unique de produits à faible risque.

Entrent en jeu les conditions générales (CG) d'achat. Les CG d'achat couvrent beaucoup des mêmes concepts juridiques que les ACF, quoique généralement sous une forme abrégée. Les CG d'achat sont rarement négociées et sont souvent situées au dos du bon de commande du fabricant, ou incorporées dans le bon de commande par référence à un lien de site web. Bien que cette approche soit courante en raison de sa facilité et rapidité d'utilisation, utiliser les CG d'achat à la place d'un ACF exécuté n'est pas sans inconvénients. Premièrement, comme mentionné, les CG d'achat ne couvrent souvent pas les termes aussi complètement que les ACF. Encore plus risqué, elles sont sujettes à la « bataille des formulaires ».

Puisque les CG d'achat ne sont généralement pas signées par le fournisseur, leur applicabilité est déterminée par une analyse basée sur les faits qui tournera largement sur si chaque partie a envoyé à l'autre ses termes standards, s'ils étaient correctement rédigés, et quand ils ont été envoyés. Si le fabricant envoie ses CG d'achat correctement rédigées et le fournisseur envoie ses conditions générales de vente, ou CG de vente, correctement rédigées, ce qui se produit alors est une « bataille des formulaires » où les deux formulaires des parties « s'affrontent ». Dans le processus, les termes incohérents tombent, et ceux qui sont cohérents, avec les termes gap-filler du Code de commerce uniforme (UCC), gouvernent. Le contrat est alors formé basé sur la conduite des parties, telle que l'expédition et l'acceptation.

Par conséquent, un fabricant qui cherche à utiliser des CG d'achat correctement rédigées doit s'assurer qu'il est armé pour la bataille en les envoyant au fournisseur avant que les biens ne soient expédiés. Sinon, le fabricant court le risque que seules les CG de vente du fournisseur régissent la transaction. Même si le fabricant envoie ses CG d'achat à temps, si elles ne contiennent pas de langage s'opposant aux CG de vente conformément à UCC 2-207, le fabricant court toujours le risque que les CG de vente gouvernent.

Nonobstant l'envoi en temps voulu de CG d'achat bien rédigées par le fabricant, quand des ennuis dans le paradis de la chaîne d'approvisionnement surviennent, et que la question « Que dit le contrat ? » est posée, identifier quels termes régissaient la vente de biens par le fournisseur au fabricant sans accord signé en place est un processus chronophage aux réponses troubles.

Outil n°2 : Dispositions complètes sur les retards de livraison

Un retard dans l'expédition de biens importants peut paralyser la production et mettre en danger les relations clients. Si le fabricant a des dispositions complètes sur les retards de livraison en place, telles que celles listées ci-dessous, le coup d'un envoi retardé peut être atténué.

Notification de retard

Une disposition précieuse à inclure dans la section des retards de livraison d'un accord est d'exiger du fournisseur qu'il émette une notification écrite d'un retard, y compris une notification écrite de tout retard anticipé. Cela permet au fabricant de commencer sa planification de contingence tôt. La disposition doit expressément stipuler qu'une telle notification ne dégage pas le fournisseur de sa responsabilité pour le retard.

Le temps est de l'essence

Une meilleure pratique pour rédiger des termes de contrat de livraison actionnables est de s'assurer que le temps de livraison est « de l'essence » sous les bons de commande. « Le temps est de l'essence » est un terme d'art en langage juridique, où l'échec d'une livraison à être faite à la date spécifiée résulte en une violation matérielle incurable du contrat (bien que des variations existent dans les interprétations de la jurisprudence de la phrase).

Non-exclusivité

Là où le levier le permet, le fabricant devrait chercher à maintenir des relations non-exclusives avec ses fournisseurs (c'est-à-dire qu'il peut acheter les biens auprès de ce fournisseur ou d'autres, ou fabriquer les produits lui-même). Cela permet au fabricant d'éviter une situation où il a un fournisseur source unique avec des retards de livraison, et aucune autre option rapidement disponible pour se procurer les biens nécessaires. Avoir plusieurs fournisseurs du même bien, de préférence dans des régions géographiques séparées, permet au fabricant d'être agile quand un fournisseur rencontre des difficultés (tels que force majeure, insolvabilité, et pénuries de matières premières).

Là où la relation est exclusive (c'est-à-dire que le fabricant n'est autorisé à acheter les produits que de ce fournisseur), alors l'accord de fourniture devrait établir explicitement que le fabricant a le droit d'acheter auprès de fournisseurs alternatifs dans le cas où le fournisseur est incapable ou réticent à répondre aux exigences de commande du fabricant (même en raison d'un événement de force majeure).

Force majeure

Bien que les clauses de force majeure soient standard dans les accords de fourniture, un fabricant devrait garder un œil attentif sur ces dispositions. Si elles sont rédigées trop largement, elles peuvent excuser la responsabilité d'un fournisseur pour un retard de livraison dans des circonstances qui ne devraient pas être couvertes à juste titre par une disposition de force majeure. Par exemple, la panne d'équipement, les pénuries de matières premières et les grèves sont souvent parmi les événements listés qui excusent la responsabilité d'un fournisseur pour un retard. Cependant, ceux-ci ne sont sans doute pas hors du contrôle d'un fournisseur mais peuvent être gérés, et atténués, avec une planification prudente et de la prévoyance.

Avec les événements mondiaux actuels, un fabricant pourrait aussi envisager de mener un audit de ses contrats de fournisseurs majeurs pour voir si les pandémies, maladies, quarantaines et changement climatique sont parmi les événements qui pourraient être utilisés comme base pour éviter la responsabilité de non-exécution sous le contrat. Un fabricant pourrait aussi chercher à inclure une disposition exigeant l'allocation de l'approvisionnement court au fabricant.

En plus de ces préoccupations, les fabricants devraient envisager de modifier les clauses de force majeure pour capturer l'imposition de sanctions économiques, contrôles à l'exportation, ou autres mesures restrictives de commerce qui interdisent l'exécution du contrat dans la définition d'« embargo » ou d'« action gouvernementale ». Prendre cette étape démontre que le fabricant et sa contrepartie ont considéré de tels risques et y ont librement consenti. Cela peut fournir une défense de liberté contractuelle contre les réclamations pour violation de contrat, et réduit la probabilité que les tribunaux étrangers rejettent les arguments de force majeure sur des motifs de « politique publique ». Nous discutons de ces mesures restrictives de commerce en plus grand détail ci-dessous.

Dommages-intérêts liquidés

Une approche particulièrement agressive souvent prise par les fabricants avec du levier est d'imposer des dommages-intérêts liquidés en cas de retard de livraison. Les dommages-intérêts liquidés peuvent prendre la forme d'un forfait par jour ou par semaine pendant lequel le retard se poursuit. Une autre approche courante est de lier les dommages à un pourcentage du prix des biens retardés. Soyez prudent ici ; il y a plusieurs façons qu'une disposition de dommages-intérêts liquidés peut être rendue inapplicable par un tribunal, donc si un fabricant a l'intention de s'appuyer sur cette disposition, elle devrait être rédigée par un conseil ayant familiarité avec ce type de dispositions.

Outil n°3 : Dispositions solides sur les produits défectueux

Disons que les biens sont arrivés, mais sont défectueux. Que doit faire un fabricant ? S'il a des dispositions solides sur les produits défectueux en place, le dommage au fabricant en lien avec les biens défectueux sera atténué. Quelques termes clés sont décrits ci-dessous.

Rejet du produit

Du point de vue du fabricant, les dispositions de rejet devraient stipuler que les biens ne seront pas acceptés avant inspection, évaluation, et test par le fabricant ou ses agents aux installations du fabricant. Les fabricants devraient éviter les délais pour devoir accepter ou rejeter le bien, mais s'il en faut un imposé, le délai devrait s'aligner avec le temps que le fabricant nécessite pour évaluer un bien pour défauts dans ses temps de pointe projetés. Les fabricants devraient inclure des dispositions contractuelles stipulant que l'acceptation avant de découvrir un défaut latent ne cause pas au fabricant de renoncer à ses droits concernant les recours liés à de tels défauts latents. Un fabricant serait aussi sage de souligner que le paiement ne constitue pas, par lui-même, l'acceptation des biens.

Garanties

Si un défaut ou non-conformité dans le bien survient après que les biens ont été acceptés, le fabricant se tournera vers ses droits de garantie si les biens sont encore dans la période de garantie fournie par le contrat. Certaines des garanties les plus courantes sont que les biens :

• Conformes aux spécifications produit et échantillons ;
• Libres et clairs de tous privilèges et charges avec titre bon et marchand ;
• Libres de défauts de conception, matériaux et fabrication (latents ou non) et de bonne qualité marchande ;
• Conformes à, et ont été produits, transformés, emballés, étiquetés, importés et/ou exportés (si applicable), livrés et vendus, et capables de fonctionner en conformité avec toutes les lois applicables ;
• Neufs, non usagés, remis à neuf, ou reconstitués ;
• Adaptés à l'utilisation prévue par le fabricant ; et
• Fabriqués par du personnel adéquatement formé, correctement supervisé, d'une manière bonne, opportune, professionnelle, et artisanale, et conformément aux meilleures pratiques de l'industrie du fournisseur.

Recours

Une section de recours favorable au fabricant permettra au fabricant de choisir comme recours pour biens défectueux et non-conformes soit la réparation, le remplacement ou le remboursement, à l'option du fabricant, en plus de tous les autres recours auxquels un tel fabricant a droit sous l'accord, la loi applicable, ou autrement. Elle permettrait aussi la récupération de dommages-intérêts consécutifs (tels que les amendes clients, et profits perdus) qui résultent de tel produit défectueux ou non-conforme.

Symétrie avec les obligations clients

Un fabricant devrait chercher à s'assurer que les obligations qu'il entreprend dans ses accords avec les clients sont soutenues par les droits qu'il reçoit dans ses accords avec les fournisseurs. Par exemple, si un fabricant garantit à son client que les produits font X, Y et Z, alors le fabricant devrait s'assurer que les fournisseurs de ses produits font la même chose. Comme autre exemple, si le recours unique et exclusif d'un fabricant pour un produit défectueux de son fournisseur est le remplacement du produit ou le remboursement du prix d'achat, alors le fabricant devrait s'assurer que ses accords avec les clients limitent correspondamment la responsabilité du fabricant.

Outil n°4 : Dispositions complètes sur le rappel de produits

Un autre outil juridique à avoir dans la boîte à outils d'un fabricant est un ensemble de dispositions complètes sur le rappel de produits. Premièrement, pour évaluer le risque de rappel, il est impératif que le fabricant exige du fournisseur de fournir une notification écrite si le fournisseur prend conscience de circonstances qu'un arrêt de vente ou rappel de produit peut être nécessaire sous les lois applicables ou autrement. Sous les dispositions de rappel de produits, le fabricant devrait avoir le droit exclusif de déterminer s'il faut instituer un rappel.

Une décision importante de plus à prendre est de déterminer comment le coût du rappel devrait être alloué. Un fabricant avec du levier exigera qu'un fournisseur supporte l'intégralité du fardeau du coût du rappel si le rappel découle de la violation de l'accord par le fournisseur, de sa négligence, ou de sa faute intentionnelle. Une approche moins directe serait d'exiger que le fournisseur négocie avec le fabricant quant à une division équitable des coûts.

Les dispositions de rappel de produits ne devraient pas être considérées dans le vide, cependant. Elles sont fortement soutenues par les termes suivants :

• Audit. Les fabricants peuvent parfois devancer un rappel en exerçant leurs droits sous les dispositions d'audit qu'ils ont en place avec le fournisseur.
• Indemnisation. Les fabricants devraient exiger qu'un fournisseur indemnise le fabricant au moins dans la mesure où le rappel a été causé par le fournisseur.
• Clause de non-responsabilité pour dommages consécutifs. Les fabricants devraient s'assurer que les coûts de rappel pour lesquels le fournisseur est responsable sont exclus de toute clause de non-responsabilité mutuelle pour dommages consécutifs que les parties ont acceptée.
• Assurance. Les fabricants devraient s'assurer que les fournisseurs ont une assurance adéquate pour couvrir tout rappel que le fournisseur cause. L'assurance rappel de produits devrait recevoir une attention particulière en termes de limites de couverture.

Outil n°5 : Utilisation de stratégies pour atténuer l'exposition internationale

Enfin, les fabricants engagés dans les ventes et expéditions internationales devraient prendre des mesures pour s'assurer que ces transactions sont conformes aux mesures restrictives de commerce américaines et autres. Des exemples notables de mesures de commerce incluent les divers programmes de sanctions économiques administrés par le Département d'État américain et le Bureau de contrôle des avoirs étrangers (OFAC) du Département du Trésor américain, ainsi que les lois de contrôle des exportations militaires et commerciales appliquées par la Direction des contrôles du commerce de défense (DDTC) du Département d'État et le Bureau de l'industrie et de la sécurité (BIS) du Département du Commerce. Beaucoup de ces lois opèrent sur une base de responsabilité stricte, avec les agences d'exécution du gouvernement américain menant des enquêtes à large portée et imposant des pénalités substantielles pour des infractions non intentionnelles. Donc même si les violations tendent à être rares, les conséquences juridiques, financières, et de réputation peuvent être sévères.

Il y a plusieurs domaines importants de risque impliqués par les mesures de commerce. Largement, ces domaines sont les suivants :

• Sanctions économiques. Le risque de sanctions économiques est amplifié par la portée large de la juridiction américaine. Comme règle générale, les sanctions OFAC s'appliquent à tout fabricant qui est incorporé ou physiquement présent aux États-Unis, y compris ses employés. Ces restrictions « coulent en aval » vers les filiales incorporées à l'étranger. Les fabricants incorporés à l'étranger qui n'ont pas de présence aux États-Unis peuvent aussi déclencher la juridiction OFAC en utilisant le système financier américain, en engageant des transactions libellées en dollars américains, ou en demandant à des employés citoyens américains situés hors des États-Unis de participer à des transactions interdites sous la loi américaine. Les soi-disant « sanctions secondaires » sont encore plus larges, permettant au gouvernement américain de cibler les fabricants incorporés à l'étranger qui font des affaires avec certaines entités iraniennes et russes, même si la transaction n'implique pas autrement la juridiction américaine.
• Contrôles à l'exportation. Un autre domaine de risque est posé par une conformité inadéquate avec les lois américaines de contrôle à l'exportation, qui couvrent tout article fabriqué aux États-Unis, expédié depuis les États-Unis, ou qui contiennent des quantités de minimis de contenu d'origine américaine. Ces règles s'appliquent également aux produits, logiciels, technologies, et données techniques. La portée large des lois américaines de contrôle à l'exportation peut mener à des surprises inattendues quand les fabricants collaborent avec des collègues et clients dans des pays étrangers — surtout quand les fabricants travaillent sur des activités high-tech ou liées à la défense. Les ventes via des canaux de distribution internationaux présentent aussi des préoccupations potentielles. Avec la juridiction américaine suivant les produits en plus des parties, les ventes tierces à des pays ou parties interdits peuvent déclencher des actions d'exécution même si un fabricant n'a pas de liens avec le client final.
• Exigences anti-boycott. Les fabricants doivent se méfier des pénalités qui découlent des violations des exigences anti-boycott. Par exemple, les fabricants américains qui vendent et expédient des produits au Grand Moyen-Orient doivent aussi faire face à un troisième défi : le boycott arabe d'Israël. Ce domaine peu connu du droit américain interdit aux fabricants américains et leurs filiales incorporées à l'étranger de s'engager dans des pratiques discriminatoires contre Israël ou les parties israéliennes, ou d'accepter de le faire dans des contrats, correspondances, ou documents similaires. De telles dispositions surviennent généralement dans les instructions de virement ou lettres de crédit, et peuvent être difficiles à identifier. De plus, bien que le Grand Moyen-Orient soit la plus grande source de risques liés au boycott, les fabricants devraient aussi être attentifs au fait que les partenaires d'affaires en Afrique de l'Est, Asie du Sud, et Asie Centrale peuvent utiliser des termes et conditions liés au boycott dans leurs propres documents transactionnels.

Bien que les mesures restrictives de commerce puissent être complexes, la plupart des fabricants basés aux États-Unis (et leurs filiales étrangères) peuvent atténuer les risques associés en construisant des défenses en couches dans leurs systèmes mondiaux de chaîne d'approvisionnement et de distribution. Les fabricants peuvent aussi employer des approches basées sur les risques qui déploient moins de défenses dans les juridictions à risque plus faible, tout en en déployant plus dans les juridictions à risque plus élevé. Certains des éléments de base dans un système efficace basé sur les risques incluent les suivants :

• Filtrage des parties restreintes. Les fabricants menant des affaires internationalement devraient filtrer leurs partenaires d'affaires et autres parties de transaction contre les diverses listes de parties restreintes (RPL) maintenues par OFAC, BIS, DDTC, et autres agences. Ce filtrage est essentiel parce que de nombreux programmes de sanctions économiques et de contrôle à l'exportation ciblent des parties spécifiques en plus des pays problématiques. La même chose est vraie pour les lois de sanctions et contrôle à l'exportation appliquées par l'Australie, le Canada, l'Union européenne, le Royaume-Uni, et autres juridictions étrangères où les fabricants peuvent mener des affaires.
• Termes et conditions de conformité. Les fabricants devraient aussi adopter des termes et conditions qui exigent de leurs partenaires d'affaires de se conformer aux lois américaines et autres applicables de sanctions économiques et contrôle à l'exportation. Ces dispositions devraient donner aux fabricants la capacité de résilier les accords en cas de violation, et d'obtenir une indemnisation pour dommages et frais juridiques là où c'est possible. Ces protections sont nécessaires (mais non suffisantes) dans tout accord de vente international — surtout quand on vend à (ou via) des canaux de distribution tiers.
• Déclarations de non-détournement. Les fabricants expédiant des produits soumis à la juridiction américaine devraient inclure des déclarations sur leurs factures commerciales, lettres de transport, ou autres documents d'expédition. Ces déclarations devraient indiquer que les produits sont soumis à la loi américaine, et avertir que le détournement vers des pays restreints, parties restreintes, ou pour des utilisations finales restreintes est interdit. Comme les termes et conditions de conformité discutés ci-dessus, ces déclarations de non-détournement sont nécessaires mais ne suffisent pas seules à protéger un fabricant. Quand elles sont combinées avec d'autres mesures défensives, cependant, les déclarations aident à démontrer que le fabricant a fait un effort de bonne foi pour se conformer.
• Certifications annuelles de conformité. Les fabricants expédiant vers des clients ou partenaires d'affaires dans des régions à risque plus élevé devraient envisager d'obtenir une certification annuelle de conformité au commerce international de ces parties. Le but de ces certifications est de montrer que le fabricant a demandé — et finalement reçu — une promesse écrite de se conformer. Bien que de telles certifications fassent écho aux termes et conditions précédemment convenus, elles peuvent aussi poser les fondations pour une défense de préjudice par confiance dans le cas où la conduite de tiers exposerait un fabricant à des actions d'exécution gouvernementales.
• Certifications d'utilisation finale/utilisateur final. Ces certifications sont similaires aux certifications annuelles de conformité, mais les certifications d'utilisation finale/utilisateur final opèrent sur une base transactionnelle plutôt que généralisée. Obtenir ces certifications peut être particulièrement utile quand les partenaires d'affaires sont situés (ou vendent dans) des pays et régions qui ont un plus grand nombre de parties restreintes, ou sont connus pour détourner des projets vers des pays restreints. Des exemples notables incluent la Chine, l'Inde, le Grand Moyen-Orient, et l'ex-Union soviétique.
• Droits d'audit et dispositions de coopération. Ajouter des dispositions de droits d'audit aux accords commerciaux avec des partenaires d'affaires étrangers peut être utile dans le cas où un fabricant a besoin d'informations de ses clients, fournisseurs, distributeurs, ou autres parties pour enquêter sur d'éventuelles violations, ou vérifier la conformité avec les restrictions de commerce applicables. Cependant, comme règle générale, les fabricants devraient éviter de chercher des droits d'audit à moins qu'ils n'aient l'intention de les exercer sur une base proactive, et qu'ils aient les ressources nécessaires pour le faire. Sinon, les fabricants risquent de sur-promettre sur papier et sous-livrer en pratique réelle. Une approche plus sage, plus ciblée pour un fabricant cherchant à éviter un fort engagement d'audits serait d'adopter un langage exigeant que les partenaires d'affaires étrangers assistent avec (et fournissent des enregistrements liés à) toute enquête interne ou action d'exécution gouvernementale qui pourrait survenir de temps à autre.

Les cinq outils juridiques discutés ci-dessus ne sont pas exhaustifs, ni destinés à adresser chaque risque que les fabricants pourraient rencontrer en travaillant avec des réseaux internationaux de chaîne d'approvisionnement et de distribution. Cependant, ce sont définitivement des outils qui méritent d'être considérés, affûtés, et utilisés quand les circonstances l'exigent. En adoptant une approche plus proactive sur ces questions, les fabricants peuvent atténuer les risques juridiques et commerciaux de la chaîne d'approvisionnement tout en posant les fondations pour des relations d'affaires plus solides.

Kate Wegrzyn et Christopher Swift sont associés, et Jenny Wang est conseil spécial, chez Foley & Lardner LLP.