Cinq outils juridiques pour atténuer les risques de fabrication

L'un des meilleurs moyens pour un fabricant d'évaluer et de réduire les risques dans sa chaîne d'approvisionnement est d'avoir en place des termes juridiques solides avec ses fournisseurs.

Pourtant, en raison de la vitesse de la technologie moderne et de la complexité croissante des chaînes d'approvisionnement, la réalité du paysage de la fabrication est que les termes juridiques ne sont pas toujours correctement consignés sur papier à mesure que la relation fabricant-fournisseur se développe.

Cela dit, il reste important - peut-être plus que jamais auparavant - pour un fabricant d'évaluer sa relation avec un fournisseur au début de la relation et d'exécuter tous les accords nécessaires pour atténuer les risques au fur et à mesure que la relation se déroule.

Les cinq outils décrits ci-dessous aideront un fabricant à évaluer et à atténuer les risques liés à la chaîne d'approvisionnement.

Outil n° 1 : Utilisation réfléchie des accords-cadres d'approvisionnement par rapport aux conditions générales. Lorsque des problèmes surviennent dans une relation avec un fournisseur, l'une des premières questions est « Que dit le contrat ? » Dans un monde parfait, le fabricant et son fournisseur auront tous deux signé un contrat-cadre d'approvisionnement, ou MSA (et l'énoncé des travaux correspondant) qui énonce les conditions générales régissant la vente de marchandises par le fournisseur au fabricant. Dans un tel cas, l'identification des termes en vigueur entre les parties est aussi simple que la lecture du MSA.

Bien que le MSA offre la plus grande prévisibilité dans une relation d'approvisionnement et que son utilisation soit la meilleure pratique d'un point de vue juridique, il n'est pas toujours réaliste d'un point de vue commercial. Les MSA prennent du temps et de l'argent à négocier, ce qui peut ne pas être pratique lorsque l'on passe un contrat avec un fournisseur pour un achat ponctuel de produits à faible risque.

Entrez les termes et conditions (CGU) d'achat. Les conditions générales d'achat couvrent bon nombre des mêmes concepts juridiques que les MSA, bien que généralement sous une forme abrégée. Les conditions générales d'achat sont rarement négociées et sont souvent situées au dos du bon de commande d'un fabricant ou intégrées au bon de commande par référence à un lien de site Web. Bien que cette approche soit courante en raison de sa facilité et de sa rapidité d'utilisation, l'utilisation des conditions générales d'achat au lieu d'un MSA exécuté n'est pas sans inconvénients. Tout d'abord, comme mentionné, les conditions générales d'achat ne couvrent souvent pas les conditions de manière aussi complète que les MSA. Encore plus risqué que cela, ils sont soumis à la « bataille des formes ».

Étant donné que les conditions générales d'achat ne sont généralement pas signées par le fournisseur, leur caractère exécutoire est déterminé par une analyse factuelle qui dépendra en grande partie du fait que chaque partie a envoyé à l'autre partie ses conditions standard, si elles ont été correctement rédigées et quand elles ont été expédié. Si le fabricant envoie ses conditions générales d'achat correctement rédigées et que le fournisseur envoie ses conditions générales de vente ou conditions générales de vente correctement rédigées, il se produit alors une « bataille des formulaires » où les formulaires des deux parties « se battent ». Dans le processus, les termes qui sont incohérents disparaissent et ceux qui sont cohérents, ainsi que les termes de remplissage des lacunes du Uniform Commercial Code (UCC), prévalent. Le contrat est alors formé sur la base du comportement des parties, tel que l'expédition et l'acceptation.

Par conséquent, un fabricant qui cherche à utiliser des conditions générales d'achat correctement rédigées doit s'assurer qu'il est armé pour la bataille en l'envoyant au fournisseur avant l'expédition des marchandises. Dans le cas contraire, le fabricant court le risque que seules les CGU de vente du fournisseur régissent la transaction. Même si le fabricant envoie en temps voulu ses conditions générales d'achat, s'ils ne contiennent pas de langage s'opposant aux conditions générales de vente conformément à l'UCC 2-207, le fabricant court toujours le risque que les conditions générales de vente prévalent.

Nonobstant le fait que le fabricant envoie en temps voulu des conditions générales d'achat bien rédigées, lorsque des problèmes surviennent au paradis de la chaîne d'approvisionnement, et la question de « Que dit le contrat ? » est demandé, identifier quelles conditions régissaient la vente de marchandises par le fournisseur au fabricant sans un accord signé en place est un processus fastidieux avec des réponses confuses.

Outil n° 2 :Dispositions rigoureuses en matière de retard de livraison. Un retard dans l'expédition de marchandises importantes peut ralentir la production et mettre en danger les relations avec les clients. Si le fabricant a mis en place des dispositions détaillées sur les retards de livraison, telles que celles énumérées ci-dessous, le coup d'un envoi retardé peut être atténué.

Avis de retard

Une disposition importante à inclure dans la section de retard de livraison d'un accord est d'exiger du fournisseur qu'il émette un avis écrit d'un retard, y compris un avis écrit de tout prévu retard. Cela permet à un fabricant de commencer tôt sa planification d'urgence. La disposition devrait indiquer expressément qu'un tel avis ne dégage pas le fournisseur de la responsabilité du retard.

Le temps presse

Une bonne pratique pour rédiger des conditions de contrat de livraison exploitables consiste à s'assurer que le délai de livraison est « de l'essence » dans les bons de commande. « Le temps presse » est un terme technique dans le langage juridique, où l'échec d'une livraison à effectuer à la date spécifiée entraîne une rupture matérielle incurable du contrat (bien que des variations existent dans les interprétations jurisprudentielles de l'expression) .

Non-exclusivité

Lorsque l'effet de levier le permet, le fabricant doit chercher à maintenir des relations non exclusives avec ses fournisseurs (c'est-à-dire qu'il peut acheter les marchandises auprès de ce fournisseur ou d'autres, ou fabriquer les produits lui-même). Cela permet à un fabricant d'éviter une situation où il a un fournisseur unique avec des retards de livraison, et aucune autre option disponible rapidement pour se procurer les marchandises nécessaires. Avoir plusieurs fournisseurs du même produit, de préférence dans des régions géographiques distinctes, permet à un fabricant d'être agile lorsqu'un fournisseur rencontre des problèmes (tels que des événements de force majeure, l'insolvabilité et les pénuries de matières premières).

Lorsque la relation est exclusive (c'est-à-dire que le fabricant n'est autorisé à acheter les produits qu'à ce fournisseur), le contrat d'approvisionnement doit alors énoncer explicitement que le fabricant a le droit d'acheter à d'autres fournisseurs dans le cas où le fournisseur n'est pas en mesure de ou ne voulant pas répondre aux exigences de la commande du fabricant (même à la suite d'un cas de force majeure).

Force Majeure

Bien que les clauses de force majeure soient la norme dans les accords d'approvisionnement, un fabricant doit surveiller attentivement ces dispositions. Si elles sont rédigées de manière trop large, elles peuvent exonérer la responsabilité du retard de livraison d'un fournisseur dans des circonstances qui ne devraient pas à juste titre être couvertes par une disposition de force majeure. Par exemple, les pannes d'équipement, les pénuries de matières premières et les grèves du travail font souvent partie des événements répertoriés qui excusent la responsabilité d'un fournisseur en cas de retard. Cependant, ceux-ci ne sont sans doute pas hors du contrôle d'un fournisseur, mais peuvent être gérés et atténués grâce à une planification et une prévoyance minutieuses.

Avec les événements mondiaux actuels, un fabricant pourrait également envisager de mener un audit de ses principaux contrats avec ses fournisseurs pour voir si les pandémies, les maladies, les quarantaines et le changement climatique font partie des événements qui pourraient être utilisés comme base pour éviter la responsabilité pour non-exécution en vertu du contrat. . Un fabricant peut également chercher à inclure une disposition exigeant l'attribution d'une offre insuffisante au fabricant.

En plus de ces préoccupations, les fabricants devraient envisager de modifier les clauses de force majeure pour inclure l'imposition de sanctions économiques, de contrôles à l'exportation ou d'autres mesures commerciales restrictives qui interdisent l'exécution du contrat dans le cadre de la définition d'« embargo » ou d'« action gouvernementale ». Cette démarche démontre que le fabricant et sa contrepartie ont pris en compte ces risques et les ont librement acceptés. Cela peut offrir une liberté de défense contractuelle contre les réclamations pour rupture de contrat et réduit la probabilité que les tribunaux étrangers rejettent les arguments de force majeure pour des motifs d'« ordre public ». Nous discutons plus en détail de ces mesures commerciales restrictives ci-dessous.

Dommages Liquidés

Une approche particulièrement agressive souvent adoptée par les fabricants ayant un effet de levier consiste à imposer des dommages-intérêts en cas de retard de livraison. Les dommages-intérêts peuvent prendre la forme d'un forfait par jour ou par semaine pendant laquelle le retard persiste. Une autre approche courante consiste à lier les dommages-intérêts à un pourcentage du prix des marchandises retardées. Soyez prudent ici; il existe un certain nombre de façons dont une disposition sur les dommages-intérêts peut être rendue inapplicable par un tribunal, donc si un fabricant a l'intention de s'appuyer sur cette disposition, elle doit être rédigée par un avocat qui connaît ce type de dispositions.

Outil n° 3 : Dispositions sur les produits fortement défectueux. Dire que les marchandises sont arrivées, mais qu'elles sont défectueuses. Que doit faire un fabricant ? S'il a mis en place de solides dispositions relatives aux produits défectueux, les dommages causés au fabricant en relation avec les marchandises défectueuses seront atténués. Certains termes clés sont décrits ci-dessous.

Rejet du produit

Du point de vue du fabricant, les dispositions de rejet devraient indiquer que les marchandises ne seront pas acceptées avant l'inspection, l'évaluation et les tests par le fabricant ou ses agents dans l'installation du fabricant. Les fabricants doivent éviter les délais pour avoir à accepter ou à rejeter le bien, mais si un doit être imposé, le délai doit s'aligner sur le temps dont le fabricant a besoin pour évaluer un bien pour les défauts dans ses périodes les plus chargées prévues. Les fabricants devraient inclure des dispositions contractuelles qui stipulent que l'acceptation avant la découverte d'un vice caché n'entraîne pas pour le fabricant la renonciation à ses droits en ce qui concerne les recours liés à ces vices cachés. Un fabricant serait également avisé de souligner que le paiement ne constitue pas, en soi, une acceptation de la marchandise.

Garanties

Si un défaut ou une non-conformité de la marchandise survient après l'acceptation de la marchandise, le fabricant fera appel à ses droits de garantie si la marchandise est toujours dans la période de garantie prévue par le contrat. Certaines des garanties les plus courantes sont que les marchandises :

• Se conformer aux spécifications du produit et aux échantillons ;
• Être libre et quitte de tous privilèges et charges avec un titre valable et marchand ;
• Être exempt de défauts de conception, de matériau et de fabrication (latents ou non) et de bonne qualité marchande ;
• Se conformer à, et ont été produits, transformés, emballés, étiquetés, importés et/ou exportés (le cas échéant), livrés et vendus, et être capables de fonctionner conformément à toutes les lois applicables ;
• Être neuf, non utilisé, remis à neuf ou reconstitué ;
• Être adapté à l'usage prévu par le fabricant ; et
• Être fabriqué par un personnel correctement formé et correctement supervisé, de manière appropriée, opportune, professionnelle et conforme aux règles de l'art, et conformément aux meilleures pratiques de l'industrie du fournisseur.

Remèdes

Une section de recours favorables au fabricant permettra à un fabricant de choisir comme remède pour les marchandises défectueuses et non conformes soit la réparation, le remplacement ou le remboursement, au choix du fabricant, en plus de tous les autres recours auxquels ce fabricant a droit en vertu de l'accord, loi applicable, ou autre. Cela permettrait également la récupération des dommages indirects (tels que les amendes des clients et les pertes de profits) résultant d'un tel produit défectueux ou non conforme.

Symétrie avec les obligations du client

Un fabricant devrait veiller à ce que les obligations qu'il contracte dans ses accords avec les clients soient appuyées par les droits qu'il reçoit dans ses accords avec ses fournisseurs. Par exemple, si un fabricant garantit à son client que les produits font X, Y et Z, alors le fabricant doit s'assurer que les fournisseurs de ses produits font de même. Autre exemple, si le seul et unique recours d'un fabricant pour un produit défectueux de son fournisseur est le remplacement du produit ou le remboursement du prix d'achat, alors le fabricant doit s'assurer que ses accords avec les clients limitent en conséquence la responsabilité du fabricant.

Outil n° 4 :Dispositions complètes en matière de rappel de produits. Un autre outil juridique à ranger dans la boîte à outils d'un fabricant est un ensemble de dispositions complètes sur le rappel de produits. Premièrement, afin d'évaluer le risque de rappel, il est impératif que le fabricant demande au fournisseur de fournir une notification écrite si le fournisseur prend connaissance de circonstances dans lesquelles un arrêt de la vente ou un rappel de produit peut être nécessaire en vertu des lois applicables ou autrement. En vertu des dispositions relatives au rappel de produits, le fabricant devrait avoir le droit exclusif de déterminer s'il convient d'effectuer un rappel.

Une autre décision importante à prendre est de déterminer comment le coût du rappel doit être réparti. Un fabricant ayant un effet de levier exigera d'un fournisseur qu'il assume l'intégralité du coût du rappel si le rappel résulte d'une violation de l'accord par le fournisseur, d'une négligence ou d'une faute intentionnelle. Une approche moins directe serait d'exiger du fournisseur qu'il négocie avec le fabricant une répartition équitable des coûts.

Les dispositions relatives au rappel de produits ne doivent cependant pas être envisagées dans le vide. Ils sont fortement pris en charge par les termes suivants :

• Audit. Les fabricants peuvent parfois anticiper un rappel en exerçant leurs droits en vertu des dispositions d'audit qu'ils ont mises en place avec le fournisseur.
• Indemnité. Les fabricants devraient exiger qu'un fournisseur indemnise le fabricant au moins dans la mesure où le rappel a été causé par le fournisseur.
• Avertissement relatif aux dommages indirects. Les fabricants doivent s'assurer que les coûts de rappel dont le fournisseur est responsable sont exclus de toute clause de non-responsabilité mutuelle relative aux dommages indirects que les parties ont convenue.
• Assurance. Les fabricants doivent s'assurer que les fournisseurs disposent d'une assurance adéquate pour couvrir tout rappel causé par le fournisseur. L'assurance rappel de produit doit faire l'objet d'une réflexion supplémentaire en termes de limites de couverture.

Outil n°5 :Utilisation de stratégies pour atténuer l'exposition internationale. Enfin, les fabricants engagés dans des ventes et des expéditions internationales devraient prendre des mesures pour s'assurer que ces transactions sont conformes aux États-Unis et aux autres mesures commerciales restrictives. Des exemples notables de mesures commerciales comprennent les divers programmes de sanctions économiques administrés par le Département d'État américain et le Bureau de contrôle des avoirs étrangers du Département du Trésor des États-Unis (« OFAC »), ainsi que les lois militaires et commerciales de contrôle des exportations appliquées par le Département de Direction de l'État pour le contrôle du commerce de la défense (« DDTC ») et le Bureau de l'industrie et de la sécurité (« BIS ») du ministère du Commerce. Bon nombre de ces lois fonctionnent sur une base de responsabilité stricte, les agences gouvernementales américaines chargées de l'application de la loi menant des enquêtes de grande envergure et imposant des sanctions substantielles pour les infractions non intentionnelles. Ainsi, même si les violations ont tendance à être rares, les conséquences juridiques, financières et sur la réputation peuvent être graves.

Les mesures commerciales comportent plusieurs domaines de risque importants. En gros, ces domaines sont les suivants :

• Sanctions économiques. Le risque de sanctions économiques est aggravé par l'étendue de la juridiction américaine. En règle générale, les sanctions de l'OFAC s'appliquent à tout fabricant incorporé ou physiquement présent aux États-Unis, y compris ses employés. Ces restrictions « descendent » vers les filiales constituées en société à l'étranger. Les fabricants de sociétés étrangères qui n'ont pas de présence aux États-Unis peuvent également déclencher la juridiction de l'OFAC en utilisant le système financier américain, en s'engageant dans des transactions libellées en dollars américains ou en demandant à des employés citoyens américains situés en dehors des États-Unis de participer à des transactions interdites par la loi américaine. Les soi-disant « sanctions secondaires » sont encore plus larges, permettant au gouvernement américain de cibler les fabricants de sociétés étrangères qui font des affaires avec certaines entités iraniennes et russes, même si la transaction n'implique pas autrement la juridiction américaine.
• Contrôles d'exportation. Un autre domaine de risque est posé par une conformité inadéquate aux lois américaines sur le contrôle des exportations, qui couvrent tout article fabriqué aux États-Unis, expédié depuis les États-Unis ou contenant de minimis quantités de contenu d'origine américaine. Ces règles s'appliquent également aux produits, logiciels, technologies et données techniques. La vaste portée des lois américaines sur le contrôle des exportations peut entraîner des surprises inattendues lorsque les fabricants collaborent avec des collègues et des clients dans des pays étrangers, en particulier lorsque les fabricants travaillent sur des activités de haute technologie ou liées à la défense. Les ventes via les canaux de distribution internationaux présentent également des problèmes potentiels. Avec la juridiction américaine suivant les produits outre les parties, les ventes de tiers à des pays ou à des parties interdits peuvent déclencher des mesures d'application même si un fabricant n'a aucun lien avec le client final.
• Exigences anti-boycott. Les fabricants doivent se méfier des sanctions qui découlent de violations des exigences anti-boycott. Par exemple, les fabricants américains qui vendent et expédient des produits dans le Grand Moyen-Orient doivent également faire face à un troisième défi :le boycott d'Israël par la Ligue arabe. Ce domaine peu connu du droit américain interdit aux fabricants américains et à leurs filiales constituées à l'étranger de se livrer à des pratiques discriminatoires à l'encontre d'Israël ou de parties israéliennes, ou d'accepter de le faire dans des contrats, de la correspondance ou des documents similaires. De telles dispositions apparaissent généralement dans les instructions de paiement électronique ou les lettres de crédit, et peuvent être difficiles à identifier. En outre, alors que le Grand Moyen-Orient est la plus grande source de risques liés au boycott, les fabricants doivent également être attentifs au fait que les partenaires commerciaux en Afrique de l'Est, en Asie du Sud et en Asie centrale peuvent utiliser les termes et conditions liés au boycott dans leurs propres transactions. documents.

Bien que les mesures commerciales restrictives puissent être complexes, la plupart des fabricants basés aux États-Unis (et leurs filiales étrangères) peuvent atténuer les risques associés en créant des défenses en couches dans leur chaîne d'approvisionnement mondiale et leurs systèmes de distribution. Les fabricants peuvent également utiliser des approches fondées sur les risques qui adoptent moins de défenses dans les juridictions à faible risque, tout en déployant davantage de défenses dans les juridictions à haut risque. Certains des éléments de base d'un système efficace basé sur les risques sont les suivants :

• Sélection restreinte aux soirées. Les fabricants exerçant leurs activités à l'échelle internationale doivent comparer leurs partenaires commerciaux et autres parties à la transaction aux diverses listes de parties restreintes (« RPL ») tenues par l'OFAC, la BIS, la DDTC et d'autres agences. Ce filtrage est essentiel car de nombreux programmes de sanctions économiques et de contrôle des exportations ciblent des parties spécifiques en plus des pays problématiques. Il en va de même pour les sanctions et les lois sur le contrôle des exportations appliquées par l'Australie, le Canada, l'Union européenne, le Royaume-Uni et d'autres juridictions étrangères où les fabricants peuvent faire des affaires.
• Conditions générales de conformité. Les fabricants doivent également adopter des conditions générales qui exigent de leurs partenaires commerciaux qu'ils se conforment aux lois des États-Unis et aux autres lois applicables en matière de sanctions économiques et de contrôle des exportations. Ces dispositions devraient donner aux fabricants la possibilité de résilier les accords en cas de violation et d'obtenir une indemnisation pour les dommages et les frais juridiques dans la mesure du possible. Ces protections sont nécessaires (mais pas suffisantes) dans tout accord de vente international, en particulier lors de la vente à (ou via) des canaux de distribution tiers.
• Déclarations de non-détournement. Les fabricants qui expédient des produits soumis à la juridiction des États-Unis doivent inclure des déclarations sur leurs factures commerciales, connaissements ou autres documents d'expédition. Ces déclarations doivent indiquer que les produits sont soumis à la loi américaine et avertir que le détournement vers des pays restreints, des parties restreintes ou pour des utilisations finales restreintes est interdit. Comme les termes et conditions de conformité discutés ci-dessus, ces déclarations de non-détournement sont nécessaires mais ne suffisent pas à elles seules à protéger un fabricant. Cependant, lorsqu'elles sont combinées à d'autres mesures défensives, les déclarations contribuent à démontrer que le fabricant a fait un effort de bonne foi pour s'y conformer.
• Certifications de conformité annuelles. Les fabricants qui expédient à des clients ou à des partenaires commerciaux dans des régions à haut risque devraient envisager d'obtenir une certification annuelle de conformité commerciale internationale de la part de ces parties. Le but de ces certifications est de montrer que le fabricant a demandé - et finalement reçu - une promesse écrite de se conformer. Bien que ces certifications fassent écho aux termes et conditions précédemment convenus, elles peuvent également jeter les bases d'une défense de confiance préjudiciable dans le cas où un tiers conduit un fabricant à des mesures d'application du gouvernement.
• Certifications d'utilisation finale/d'utilisateur final. Ces certifications sont similaires aux certifications de conformité annuelles, mais les certifications d'utilisation finale/d'utilisateur final fonctionnent sur une transactionnelle base plutôt que généralisée. L'obtention de ces certifications peut être particulièrement utile lorsque les partenaires commerciaux sont situés (ou vendent dans) des pays et des régions qui ont un nombre plus élevé de parties restreintes, ou sont connus pour détourner des projets vers des pays restreints. Les exemples notables incluent la Chine, l'Inde, le Grand Moyen-Orient et l'ex-Union soviétique.
• Droits d'audit et dispositions de coopération. L'ajout de dispositions sur les droits d'audit aux accords commerciaux avec des partenaires commerciaux étrangers peut être utile dans le cas où un fabricant demande des informations à ses clients, fournisseurs, distributeurs ou autres parties afin d'enquêter sur d'éventuelles violations ou de vérifier la conformité aux restrictions commerciales applicables. Cependant, en règle générale, les fabricants devraient éviter de demander des droits d'audit à moins qu'ils n'aient l'intention de les exercer de manière proactive et qu'ils disposent des ressources nécessaires pour le faire. Sinon, les fabricants risquent de trop promettre sur le papier et de ne pas livrer dans la pratique. Une approche plus sage et plus ciblée pour un fabricant cherchant à éviter un engagement fort envers les audits serait d'adopter un langage exigeant que les partenaires commerciaux étrangers aident (et fournissent des enregistrements liés à) toutes les enquêtes internes ou mesures d'application du gouvernement qui peuvent survenir de temps à autre. .

Les cinq outils juridiques discutés ci-dessus ne sont pas exhaustifs et ne sont pas conçus pour traiter tous les risques auxquels les fabricants pourraient être confrontés lorsqu'ils travaillent avec des chaînes d'approvisionnement et des réseaux de distribution internationaux. Cependant, ce sont certainement des outils qui méritent d'être considérés, affinés et utilisés lorsque les circonstances l'exigent. En adoptant une approche plus proactive de ces problèmes, les fabricants peuvent atténuer les risques juridiques et commerciaux liés à la chaîne d'approvisionnement tout en jetant les bases de relations commerciales plus solides.

Kate Wegrzyn et Christopher Swift sont associés, et Jenny Wang est conseillère spéciale chez Foley &Lardner LLP.