Force majeure : ce qu'elle couvre vraiment — et ce qu'elle ne couvre pas

Les clauses de force majeure sont destinées à protéger les parties d'un contrat légal des pertes causées par des événements perturbateurs au-delà de leur contrôle. Mais les partenaires de chaîne d'approvisionnement pourraient être surpris d'apprendre ce que ce langage ne couvre pas.

La force majeure s'applique à une large gamme de circonstances, des guerres et troubles politiques aux catastrophes naturelles ou soi-disant actes de Dieu. Mais les fournisseurs auraient tort de penser que c'est une sortie magique pour n'importe quoi qui les empêche de rencontrer leurs obligations envers l'acheteur.

La météo est un perturbateur commun qui tombe sous la définition de force majeure dans de nombreux contrats. Inondations, ouragans, incendies et similaires sont souvent couverts par elle. Ce qui manque fréquemment de l'équation, cependant, sont les impacts à long terme du changement climatique, dit l'avocate Vanessa L. Miller, partner chez Foley & Lardner LLP. De nombreux contrats échouent à adresser des anomalies telles que les vagues de chaleur extrêmes, qui peuvent affecter la production bien au-delà du moment où elles surviennent. Par exemple, le fournisseur a-t-il besoin d'investir dans des unités de réfrigération pour protéger les futurs envois ?

« Certains de ces contrats parlent juste de circonstances hors du contrôle des parties sans spécificités », dit Miller.

Une clause de force majeure peut contempler la possibilité d'un incendie d'usine qui fermerait temporairement la chaîne d'approvisionnement. Mais les signataires n'auraient pas pensé à comment cet événement détermine où la production devrait être localisée à l'avenir. Des portions de Californie, par exemple, se prouvent hautement susceptibles aux incendies massifs, thanks en partie au réchauffement global. L'acheteur devrait-il répondre en déplaçant son sourcing de ces zones entièrement ? Plus immédiatement, le fabricant devrait-il être requis de payer pour de nouveaux systèmes d'arrosage dans l'usine ?

Miller dit que la force majeure ne devrait pas être traitée comme du langage copier-coller qui peut être déposé dans n'importe quel contrat. Les parties doivent penser à la durée de l'accord, qui est contracté pour le travail, et où la production doit être sité. Alors que les fabricants relocalisent les usines de Chine vers d'autres parties de l'Asie de l'Est, ils devraient prendre un soin spécial pour étudier les risques associés avec leurs pays cibles.

À un moment où la gestion des risques est au sommet des agendas des gestionnaires de chaîne d'approvisionnement, l'échec de considérer les implications complètes de la clause de force majeure pourrait venir comme une surprise. Beaucoup espèrent qu'elle servira de terme fourre-tout pour n'importe quoi qui peut mal tourner. Ils découvrent autrement quand l'acheteur insiste qu'ils portent la responsabilité pour une perte qu'ils croyaient être au-delà de leur contrôle. « Quand une circonstance qui n'a pas été prévue [dans le contrat] arrive », dit Miller, « il y aura une bagarre à ce sujet. »

Clairement, il est impossible de prévoir chaque perturbation imaginable qui peut affecter le flux de produit. (Combien de contrats avant 2010 anticipaient l'éruption du volcan islandais Eyjafjallajökull cette année-là ?) Mais fournisseurs et acheteurs peuvent faire un meilleur travail d'inclure un langage plus spécifique dans leurs accords sous-jacents. De tels termes aujourd'hui sont soit liés à une transaction spécifique ou bon de commande global, incorporant les conditions de l'achat par référence, dit Miller.

Des occurrences relativement récentes d'ouragans, inondations et tsunamis ont causé aux entreprises de porter une attention renouvelée à la force majeure dans leurs contrats fournisseurs. Qu'ils désirent revisiter le langage, cependant, dépend de quel côté de la table de négociation ils sont. « Typiquement [les dispositions de force majeure] aident seulement le fournisseur », dit Miller. « Elles lui permettent d'arrêter d'exécuter sous le contrat sans être trouvé en breach. »

Du côté acheteur, la seule obligation menacée par une perturbation est sa capacité à payer. À l'ère des transferts de fonds électroniques, il y a peu d'instances de force majeure qui empêcheraient cela d'arriver.

Comme avec toute négociation, cela revient à qui détient le plus grand pouvoir. Un petit fournisseur trouvera difficile de charger son contrat avec un grand acheteur avec plus d'excuses pour ne pas performer. « L'acheteur n'est pas aussi concerné par s'assurer que chaque dommage prévisible unique est écrit », dit Miller.

Alors comment un fournisseur plus petit peut-il se protéger des événements sur lesquels il n'a pas de contrôle ? Miller dit que les fournisseurs devraient néanmoins être vigilants sur ce qui est spécifié dans le contrat. Par exemple, quand il s'agit de sourcer matières premières et composants dans des pays asiatiques autres que la Chine, l'attention devrait être portée à de telles possibilités qu'attaques terroristes ou actions gouvernementales qui entravent la production.

Les actions de main-d'œuvre sont souvent un point de contention. La plupart des clauses de force majeure mentionnent les grèves, mais ne spécifient pas les raisons pour elles. Le fournisseur est typiquement responsable de maintenir sa propre main-d'œuvre, et doit donner préavis à l'acheteur quand une convention de négociation collective est en renégociation. Une grève découlant de cet événement n'invoque pas la force majeure parce que le résultat est assumé être dans le contrôle du fournisseur.

Dans un cas de perturbation de main-d'œuvre, les fournisseurs étaient incapables de réclamer force majeure pendant le slowdown des dockers de la côte Ouest en 2015 parce que la cour a statué qu'ils avaient l'option d'expédier les biens par air.

Le temps pour assurer un langage de force majeure effectif est quand le fournisseur est d'abord engagé, dit Miller. Les acheteurs pourraient être plus ouverts à cette discussion si elle est liée au prix des biens. Dit Miller : « C'est le moment de créer le package complet. »