La force majeure n'est pas toujours l'excuse que pensent les fournisseurs

Les clauses de force majeure sont destinées à protéger les parties à un contrat légal contre les pertes causées par des événements perturbateurs indépendants de leur volonté. Mais les partenaires de la chaîne d'approvisionnement pourraient être surpris d'apprendre ce que ce langage ne couvre pas.

La force majeure s'applique à un large éventail de circonstances, des guerres et des conflits politiques aux catastrophes naturelles ou aux prétendus cas de force majeure. Mais les fournisseurs auraient tort de penser que tout ce qui les empêche de remplir leurs obligations envers l'acheteur est magique.

La météo est un perturbateur courant qui relève de la définition de force majeure dans de nombreux contrats. Les inondations, les ouragans, les incendies et autres en sont souvent couverts. Cependant, ce qui manque souvent à l'équation, ce sont les impacts à long terme du changement climatique, explique l'avocate Vanessa L. Miller, associée chez Foley &Lardner LLP. De nombreux contrats ne traitent pas les anomalies telles que les vagues de chaleur extrêmes, qui peuvent affecter la production bien au-delà du moment où elles se produisent. Par exemple, le fournisseur doit-il investir dans des unités de réfrigération pour protéger les futures expéditions ?

"Certains de ces contrats ne mentionnent que des circonstances indépendantes de la volonté des parties, sans précisions", explique Miller.

Une clause de force majeure peut envisager la possibilité d'un incendie d'usine qui arrêterait temporairement la chaîne d'approvisionnement. Mais les signataires n'ont peut-être pas réfléchi à la façon dont cet événement détermine où la production devrait être située à l'avenir. Des parties de la Californie, par exemple, s'avèrent très sensibles aux incendies massifs, en partie grâce au réchauffement climatique. L'acheteur doit-il réagir en déplaçant complètement son approvisionnement de ces zones ? Dans l'immédiat, le fabricant devrait-il être tenu de payer pour de nouveaux systèmes de gicleurs dans l'usine ?

Miller dit que la force majeure ne doit pas être traitée comme un langage copier-coller qui peut être inséré dans n'importe quel contrat. Les parties doivent réfléchir à la durée de l'accord, à qui est embauché pour le travail et à l'endroit où la production doit être située. Alors que les fabricants délocalisent des usines de Chine vers d'autres régions d'Asie de l'Est, ils doivent prendre un soin particulier à étudier les risques associés à leurs pays cibles.

À une époque où la gestion des risques figure en tête des priorités des responsables de la chaîne d'approvisionnement, le fait de ne pas prendre en compte toutes les implications de la clause de force majeure peut surprendre. Beaucoup espèrent qu'il servira de terme fourre-tout pour tout ce qui peut mal tourner. Ils découvrent le contraire lorsque l'acheteur insiste pour qu'ils assument la responsabilité d'une perte qu'ils croyaient être hors de leur contrôle. « Lorsqu'une circonstance qui n'a pas été définie [dans le contrat] se produit », dit Miller, « il y aura un combat à ce sujet. »

De toute évidence, il est impossible de prévoir toutes les perturbations imaginables pouvant affecter le flux de produits. (Combien de contrats antérieurs à 2010 anticipaient l'éruption du volcan islandais Eyjafjallajökull cette année-là ?) Mais les fournisseurs et les acheteurs peuvent faire un meilleur travail en incluant un langage plus spécifique dans leurs accords sous-jacents. Aujourd'hui, de nombreux termes de ce type sont liés à une transaction spécifique ou à un bon de commande global, incorporant les conditions de l'achat par référence, explique Miller.

Les événements relativement récents d'ouragans, d'inondations et de tsunamis ont amené les entreprises à accorder une attention renouvelée à la force majeure dans leurs contrats avec leurs fournisseurs. Cependant, s'ils souhaitent revoir la langue, cela dépend de quel côté de la table des négociations ils se trouvent. « En règle générale, [les dispositions relatives à la force majeure] n'aident que le fournisseur », dit Miller. « Ils lui permettent de cesser d'exécuter le contrat sans qu'il soit constaté qu'il est en infraction. »

Du côté de l'acheteur, la seule obligation menacée par une perturbation est sa capacité à payer. À l'ère des transferts électroniques de fonds, il existe peu de cas de force majeure qui empêcheraient que cela se produise.

Comme pour toute négociation, il s'agit de savoir qui détient le plus grand pouvoir. Un petit fournisseur aura du mal à charger son contrat avec un gros acheteur avec plus d'excuses pour ne pas exécuter. "L'acheteur n'est pas aussi soucieux de s'assurer que tous les dommages prévisibles sont énoncés", explique Miller.

Alors, comment un petit fournisseur peut-il se protéger d'événements sur lesquels il n'a aucun contrôle ? Miller dit que les fournisseurs doivent néanmoins être vigilants sur ce qui est spécifié dans le contrat. Par exemple, lorsqu'il s'agit de s'approvisionner en matières premières et composants dans des pays asiatiques autres que la Chine, il convient de prêter attention à des possibilités telles que des attaques terroristes ou des actions gouvernementales qui entravent la production.

Les actions syndicales sont souvent un point de discorde. La plupart des clauses de force majeure mentionnent les grèves, mais n'en précisent pas les raisons. Le fournisseur est généralement responsable du maintien de sa propre main-d'œuvre et doit aviser l'acheteur lorsqu'une convention collective doit être renégociée. Une grève résultant de cet événement n'invoque pas de force majeure car l'issue est supposée être sous le contrôle du fournisseur.

Dans un cas d'interruption de travail, les fournisseurs n'ont pas pu invoquer un cas de force majeure pendant le ralentissement des débardeurs de la côte ouest en 2015, car le tribunal a statué qu'ils avaient la possibilité d'expédier les marchandises par avion.

Le moment pour garantir un langage de force majeure efficace est celui où le fournisseur est engagé pour la première fois, dit Miller. Les acheteurs pourraient être plus ouverts à cette discussion si elle est liée au prix des marchandises. Dit Miller :"C'est le moment de créer l'ensemble du package."