Comment résoudre un problème comme… des brevets valides et contrefaits ?

Tout en se méfiant de trop mettre l'accent sur les statistiques (l'expression « mensonges, fichus mensonges et statistiques » vient à l'esprit), les auteurs ont vu des chiffres qui suggèrent que les dix dernières années ont systématiquement vu des résultats de litiges en matière de brevets anglais qui sont globalement moins favorables au breveté que leurs adversaires. C'est jusqu'en 2017, lorsque le vent a tourné et que plus de brevets britanniques ont été jugés valides qu'invalides. Mais avec cela, les tribunaux anglais ont également récemment rendu une série de jugements sur les réparations qui devraient ensuite être accordées. Par exemple, indépendamment du jugement gigantesque FRAND de Birss J dans l'affaire Unwired Planet contre Huawei, les lecteurs se souviendront de la décision de Henry Carr J de janvier 2017 dans GSK contre Wyeth lorsqu'il s'est demandé si Wyeth avait droit à un compte des bénéfices de GSK pour infractions futures (aucune injonction n'avait été demandée) et si la Cour était compétente pour accorder une telle réparation.

La semaine dernière, deux autres arrêts relatifs aux recours ont été rendus. Le premier est le jugement du Lord Justice Kitchin au nom de la Cour d'appel dans Regeneron v Kymab. Le second, rendu le lendemain, est le jugement d'Arnold J sur le formulaire d'ordonnance dans Edwards Lifesciences v Boston Scientific (qui avait été renvoyé par la Cour d'appel).

Dans Regeneron la Cour d'appel, ayant précédemment constaté que les brevets étaient valides et contrefaits, a refusé d'accorder à Kymab l'autorisation de faire appel devant la Cour suprême, mais a tout de même examiné dans quelle mesure l'injonction et l'ordonnance de remise contre Kymab devaient être suspendues tandis que Kymab a demandé directement à la Cour suprême l'autorisation de faire appel. Kymab a fait valoir qu'elle devrait être autorisée à mener à bien ses collaborations existantes et futures avec la Fondation Bill &Melinda Gates et d'autres en ce qui concerne divers anticorps en cours de développement pour une gamme de maladies, y compris celles désignées comme ayant un besoin clinique non satisfait. Regeneron a fait valoir qu'en vertu de l'exemption d'utilisation réglementaire anglaise, Kymab était déjà libre d'entreprendre les actes nécessaires à la préparation et à la conduite des essais précliniques et cliniques, de sorte qu'une telle suspension n'était pas nécessaire et permettrait à Kymab de développer un « tremplin » – une tête début qui permettrait à Kymab d'être dans une position commercialement avantageuse à l'expiration des brevets de Regeneron en cause. (Les parties avaient notamment déjà convenu qu'il y aurait une dérogation au champ d'application de l'injonction pour permettre à Kymab de prendre des mesures pour utiliser des produits contrefaits pour fabriquer des produits non contrefaits et ainsi préserver une série d'avancées techniques sans rapport avec les inventions des brevets en litige.)

Fait intéressant, la Cour d'appel a estimé que le préjudice grave potentiel pour Kymab et la perturbation que l'injonction aurait sur les collaborations existantes de Kymab étaient « de puissants facteurs déterminants pour évaluer où se situe l'équilibre de la justice ”. La Cour d'appel a reconnu le potentiel des activités commerciales continues de Kymab pour lui fournir un tremplin et que dans le passé Kymab avait conclu des partenariats et des collaborations dont Regeneron aurait autrement pu bénéficier. Cependant, la Cour était néanmoins disposée à autoriser la suspension de l'injonction comme demandé par Kymab, sous certaines conditions. Celles-ci comprenaient, sous réserve de la décision finale de son appel, Kymab s'engageant à ne pas commercialiser certains produits même après l'expiration du brevet. La Cour a également accordé Regeneron liberté de demander à la Cour une injonction pour empêcher Kymab d'obtenir un avantage commercial en raison de la suspension.

De retour en mars 2017, dans Edwards v Boston HHJ Hacon a trouvé l'un des brevets en cause valide et violé par le dispositif médical d'Edwards. Lorsqu'il envisageait d'accorder une injonction, il a noté que si l'affaire n'allait pas plus loin, il « limiterait certainement cette injonction par référence à la cohorte de patients dont la vie ou la santé serait potentiellement mise en danger par l'octroi d'une injonction." Cependant, étant donné qu'il avait autorisé les deux parties à faire appel, il a choisi d'accorder une injonction sans réserve et de la suspendre en attendant l'appel. La Cour d'appel a par la suite conclu que le même brevet était valide et contrefait, mais a choisi de renvoyer l'affaire à la Haute Cour pour déterminer la forme appropriée d'ordonnance.

Arnold J s'est vu confier l'affaire à son retour. À ce stade, les parties étaient convenues que l'injonction devrait être encore suspendue pour permettre aux médecins d'être recyclés pour utiliser des dispositifs non contrefaisants (valves cardiaques de remplacement). Les parties avaient également convenu qu'une fois la suspension levée, il devrait y avoir une sorte de qualification à l'injonction pour permettre aux valves d'Edward de continuer à être utilisées chez les patients pour lesquels c'était la seule option. Arnold J devait donc décider de la durée du séjour ainsi que de l'étendue et de la durée de la qualification. Compte tenu de l'incertitude considérable quant à la durée du processus de recyclage, et d'autant plus que rien n'indiquait que la poursuite des ventes par Edwards causerait à Boston un préjudice irréparable, il a accordé une suspension initiale de douze mois, avec la liberté pour Edwards de demander une prolongation cette période. Il a également jugé que même après ce séjour, l'injonction devrait être qualifiée de telle sorte que les valves d'Edwards puissent continuer à être utilisées pour les patients pour lesquels il n'y a pas d'alternative (à condition que les cliniciens aient signé une déclaration à cet effet). Boston a reçu l'autorisation de demander l'annulation de cette qualification dans le cas où une valve sans infraction deviendrait disponible pour ces patients.

Les lecteurs devront attendre une décision sur la nature de tout recours financier à payer par Edwards pour les futures ventes contrefaites, car les parties avaient convenu que cela devrait être déterminé séparément (et parallèlement à l'évaluation du recours pour contrefaçon passée). En effet, Arnold J a noté que « heureusement » il n'était pas nécessaire à ce stade qu'il se prononce sur cette question, qui avait été débattue par Henry Carr J dans le Wyeth cas.

En conclusion, les tribunaux anglais réfléchissent clairement à la manière d'évaluer l'équilibre de la justice entre le breveté et le public, ainsi qu'entre le breveté et le contrefacteur potentiel. Ceci afin de produire un résultat, ou de préserver une situation, qui soit la plus juste possible. Bien que les manuels continuent de nous dire qu'une ordonnance « de ne pas contrefaire le brevet » est le remède standard, il se peut que cela devienne bientôt plus honoré dans la violation que dans le respect. Les auteurs attendent avec intérêt ce que les futurs jugements apporteront dans ce domaine. Par exemple, en plus des points soulevés ci-dessus, un domaine qui a fait l'objet de nombreux débats est le recours approprié pour contrefaçon croisée des brevets de deuxième utilisation médicale - cela peut résulter de la décision en instance de la Cour suprême dans Warner-Lambert contre Actavis (si le brevet s'avère valide et contrefait), ou nous devrons peut-être attendre un peu plus longtemps.