Les déclarations Arrow revitalisées : la bataille de GSK et ses implications pour la stratégie de brevet

Après une pause de dix ans, les déclarations Arrow — originaires de la décision de la High Court de 2007 dans Arrow Generics Ltd & Anor v Merck & Co, Inc [2007] EWHC 1900 (Pat) — sont revenues à la proéminence suite à l'arrêt de la Cour d'appel de 2017 dans Fujifilm Kyowa Kirin Biologics Co, Ltd v Abbvie Biotechnology Ltd & Anor [2017] EWCA Civ 1. La Cour a confirmé que, dans des circonstances appropriées, une déclaration selon laquelle un produit médicinal était évident à la date de priorité pouvait être accordée, établissant un nouveau précédent pour les litiges de brevets.

Valeur stratégique d'une déclaration Arrow

Une déclaration Arrow peut être utilisée comme défense Gillette — référencée dans Gillette Safety Razor Co v Anglo-American Trading Co Ltd (1913) 30 RPC 465. En établissant qu'un produit était évident à la date de priorité, une partie peut argumenter soit que le produit ne contrefait pas le brevet, soit que le brevet lui-même est invalide, créant un outil puissant pour les litiges de brevets.

Glaxo Group v. Vectura : une étude de cas

Dans l'affaire de 2018 Glaxo Group Ltd & Ors v Vectura Ltd [2018] EWHC 375 (Pat), le juge Hacon a été saisi de la demande de Vectura de rejeter une partie de la revendication de GSK cherchant une déclaration Arrow. GSK cherchait à prouver que ses procédés de fabrication pour médicaments par inhalation étaient évidents aux dates de priorité de cinq brevets Vectura contestés. Pour renforcer sa position, GSK a cité d'autres brevets Vectura couvrant potentiellement ses produits et l'existence d'applications divisionnaires en instance.

Le juge Hacon, se référant aux commentaires antérieurs de Lord Justice Floyd dans Fujifilm, a statué que les applications en instance seules étaient des motifs insuffisants pour une déclaration Arrow. Par conséquent, la demande de rejet pour le recours Arrow a été accordée.

Appel et arrêt de la Cour d'appel

GSK a fait appel, soutenant que la revendication Arrow aurait dû aller au procès. Le 28 juin 2018, Floyd LJ a rendu la décision de la Cour d'appel dans Glaxo Group Ltd & Ors v Vectura Ltd [2018] EWCA Civ 1496. La cour a clarifié que c'est le juge du fond — et non le juge des mesures provisoires — qui détient le pouvoir discrétionnaire sur le recours Arrow. Il a été jugé prématuré d'évaluer si les faits étaient « inhabituels » à un stade précoce. Floyd LJ a donc permis à la revendication Arrow de GSK d'aller au procès, la jugeant comme une perspective réaliste de recours.

Implications pour les futurs litiges

Cet arrêt suggère que les demandes de rejet provisoires pour le recours Arrow seront plus difficiles à réussir à l'avenir. Que GSK obtienne finalement le recours qu'elle cherche dépendra du procès à venir à l'automne.