Applications barrées par une flèche :Hit or miss ?

Après une interruption de dix ans, la soi-disant flèche les déclarations sont maintenant fermement de retour à la mode après le jugement de la Cour d'appel l'année dernière dans Fujifilm Kyowa Kirin Biologics Co, Ltd v Abbvie Biotechnology Ltd &Anor [2017] EWCA Civ 1. Pour récapituler, ce que l'on appelle maintenant Flèche les déclarations proviennent de la décision dans Arrow Generics Ltd &Anor v Merck &Co , Inc [2007] EWHC 1900 (Pat), dans laquelle la Haute Cour a estimé qu'elle avait le pouvoir discrétionnaire d'accorder une déclaration selon laquelle un médicament était évident à la date de priorité. Dans Fujifilm , dix ans plus tard, la Cour d'appel a reconnu qu'il n'y avait aucune raison de principe pour laquelle Flèche déclarations ne pouvaient pas être accordées dans les cas appropriés, et a ensuite discuté des circonstances dans lesquelles une telle déclaration pourrait être accordée (à [98]).

L'avantage pour le demandeur d'obtenir une Flèche déclaration est que le demandeur peut alors s'en prévaloir aux fins d'une Gillette défense (Gillette Safety Razor Co contre Anglo-American Trading Co Ltd (1913) 30 RPC 465). L'essence de la Gillette la défense est qu'il met en place une contrainte d'évidence/non-contrefaçon :si en vertu de la Flèche déclaration que le produit était évident à la date de priorité alors soit le produit n'enfreint pas le brevet, soit le brevet est invalide.

Dans le cas récent de Glaxo Group Ltd &Ors v Vectura Ltd [2018] EWHC 375 (Pat), Son Honneur le juge Hacon (siégeant en tant que juge de la Haute Cour) a été confronté à une demande de Vectura visant à radier une partie de la demande de GSK sollicitant une flèche déclaration. En plus des demandes de déclaration de non-contrefaçon et de révocation de cinq des brevets de Vectura, GSK a également fait valoir qu'elle devrait avoir droit à une flèche déclaration selon laquelle ses procédés de fabrication de ses médicaments respiratoires par inhalation (et les produits résultant de ces procédés) étaient évidents à la date de priorité des cinq brevets en cause de Vectura.

En faisant valoir qu'il devrait recevoir une flèche déclaration, GSK a souligné d'autres brevets détenus par Vectura qui peuvent également couvrir les produits de GSK, ainsi que le fait que Vectura avait des demandes divisionnaires en instance. GSK a fait valoir que même si elle réussissait à révoquer les cinq brevets en cause, l'existence d'autres brevets et demandes en instance signifiait que Arrow un soulagement était nécessaire dans ce cas. HHJ Hacon a fait référence aux commentaires de Lord Justice Floyd dans Fujifilm que l'existence de demandes pendantes ne peut pas en soi justifier la Flèche soulagement, a conclu que GSK n'avait pas démontré qu'il y avait une raison suffisante pour laquelle une flèche déclaration devrait être accordée, et en conséquence accordé la demande de radiation de la demande pour flèche soulagement.

GSK a fait appel, arguant que la réclamation pour Arrow l'allégement aurait dû être autorisé à aller en jugement afin d'être décidé en même temps que les autres questions. Le 28 juin 2018, la Cour d'appel a rendu sa décision sur l'appel de GSK, Floyd LJ rendant l'arrêt de principe (Glaxo Group Ltd &Ors v Vectura Ltd [2018] EWCA Civ 1496). GSK a fait valoir que la stratégie de Vectura consistant à déposer d'autres demandes divisionnaires à partir des familles de brevets en question et à cibler prétendument les produits de GSK signifiait qu'une flèche déclaration apporterait à GSK une sécurité commerciale précieuse. Vectura a fait valoir que Flèche l'allégement devrait être limité aux cas inhabituels et pas simplement lorsqu'il y avait des demandes de brevet en instance, et GSK n'avait pas fourni le « quelque chose de plus » requis pour justifier pourquoi une flèche déclaration doit être accordée dans ce cas.

Floyd LJ a estimé qu'au stade préliminaire, la question à examiner était de savoir si les faits et arguments invoqués donnaient lieu à une réclamation réaliste pour Arrow soulagement qui devrait aller au procès. Floyd LJ a expliqué que le pouvoir discrétionnaire d'accorder la flèche la réparation incombe au juge de première instance et non au juge saisi de la demande de radiation et qu'il n'était pas approprié de demander, au stade provisoire, si les faits invoqués sont suffisamment « inhabituels » pour justifier Flèche soulagement car ce critère était trop difficile à appliquer si tôt dans la procédure. Accueillant l'appel de GSK et infirmant la décision de radiation, Floyd LJ a jugé que la demande de GSK pour une flèche déclaration était suffisamment réaliste pour être autorisé à passer en jugement.

L'impact de cette décision est susceptible d'être qu'il sera difficile de faire des demandes provisoires pour rayer des réclamations pour Arrow soulagement à l'avenir. Reste à savoir si GSK obtiendra ou non l'allégement qu'elle demande à la suite du procès de l'automne.