Gestion commerciale stratégique pour atténuer les défis de la chaîne d'approvisionnement liés à la COVID-19

Alors que les retombées économiques de la COVID-19 continuent d'affecter les fabricants et leurs fournisseurs dans le monde entier, de nombreuses entreprises font face à des vents contraires financiers significatifs.

Les entreprises souffrant de telles difficultés cherchent souvent des moyens d'extraire une valeur supplémentaire de, ou de repousser les coûts vers, leur chaîne d'approvisionnement, particulièrement là où il y a un déséquilibre dans le pouvoir de négociation qui favorise le client.

De tels efforts se divisent généralement en deux catégories : concessions commerciales et réclamations de responsabilité. Cet article examine ces deux catégories, et fournit un aperçu général de certaines considérations clés que les fournisseurs devraient garder à l'esprit lorsqu'ils reçoivent de telles demandes de leurs clients.

Concessions commerciales

La première catégorie consiste en des demandes — ou, dans certains cas, des exigences — pour des concessions commerciales. Bien que les termes commerciaux de tout contrat de fourniture soient sujets à négociation, cet article se concentre sur les demandes de modifier un arrangement existant entre les parties, et non sur les discussions qui pourraient avoir lieu pour de nouveaux contrats ou de nouveaux marchés.

De telles demandes peuvent prendre de nombreuses formes. Par exemple, les clients peuvent demander des réductions de prix, des délais de paiement prolongés, ou un soulagement des obligations d'achat minimum. Bien que ces demandes puissent prendre de nombreuses formes, la caractéristique commune qu'elles partagent toutes est qu'elles modifient le statu quo d'une manière qui bénéficie au client aux dépens du fournisseur, que ce soit en réduisant les paiements au fournisseur, ou en déplaçant le coût ou le risque vers le fournisseur.

Lors de la réception d'une demande de concession commerciale, les fournisseurs devraient d'abord se référer à leurs contrats afin de s'assurer qu'ils comprennent pleinement les droits et obligations respectifs des parties. Bien que la plupart des contrats n'autorisent pas les modifications unilatérales des termes commerciaux, des dispositions permettant de tels changements dans certaines circonstances ne sont pas inconnues, particulièrement dans les cas où le contrat repose sur les termes et conditions standards d'un client.

Si les contrats applicables permettent au client de faire le changement demandé à la relation sur une base unilatérale, les options du fournisseur peuvent être limitées. Cependant, ce n'est pas parce qu'un client pointe vers des dispositions particulières du contrat à l'appui de sa demande que le fournisseur devrait prendre le client au mot. Le fournisseur devrait quand même prendre soin d'examiner le contrat, et confirmer si les dispositions en question soutiennent clairement les droits que le client revendique, ou si le fournisseur a des motifs pour contester la réclamation.

Même si le contrat en question ne donne pas au client un droit clair à la concession demandée, cela ne met pas nécessairement fin à la discussion. D'autres considérations et formes de levier entrent souvent en jeu alors que les fournisseurs doivent considérer le « tableau global » de la relation client. Même si un fournisseur gagne la bataille et résiste avec succès à la demande de concessions du client, le fournisseur peut perdre la guerre proverbiale si son succès finit par lui coûter des affaires plus tard.

Par exemple, dans les situations où le client a la capacité de facilement réallouer l'activité — que ce soit parce qu'il fait des affaires sur une série d'accords à court terme ou parce que le contrat donne au client un droit de résiliation anticipée — le client peut être en mesure de remplacer facilement un fournisseur qui n'est pas disposé à accepter des termes commerciaux révisés que ses concurrents pourraient être prêts à offrir. Les fournisseurs de « marchandises » fongibles peuvent être particulièrement vulnérables à une telle réallocation.

Une telle perte immédiate d'activité peut être moins préoccupante pour les fournisseurs dont les produits sont plus difficiles à réallouer à court terme, que ce soit en raison des termes du contrat ou en raison d'autres barrières à la réallocation, comme les droits de propriété intellectuelle ou les délais longs/coût élevé pour réallouer. Cependant, même les fournisseurs dont les produits sont difficiles à réallouer peuvent subir une perte d'activité à moyen ou long terme s'ils tombent en disgrâce auprès d'un client, et perdent de nouveaux marchés ou un renouvellement de contrat futur.

En plus du risque de perdre des affaires futures s'ils refusent d'acquiescer aux demandes des clients, les fournisseurs doivent considérer quels autres problèmes peuvent exister dans la relation et si le fournisseur peut les tourner à son avantage. Par exemple, si le fournisseur fait face à des réclamations potentielles de son client (voir discussion ci-dessous), il peut être en mesure d'échanger l'accord sur des concessions commerciales contre une libération de telles réclamations. Alternativement, si le fournisseur soumissionne pour de nouveaux marchés avec le client, le fournisseur peut être en mesure de tirer parti de l'accord sur des concessions commerciales pour obtenir un avantage dans l'obtention de nouveaux marchés, comme un droit de dernier refus. Dans les deux cas, une meilleure pratique est de s'assurer que tout tel accord est réduit à un écrit approprié — ne pas compter sur la bonne volonté du client, ou une compréhension ou un accord non écrit. Ces assurances moins tangibles ne sont souvent pas légalement exécutoires, et manquent de durabilité alors que les souvenirs s'effacent et que les employés quittent l'entreprise.

Réclamations des clients

Séparées des demandes de considérations commerciales sont les situations dans lesquelles un client peut avoir une réclamation légale affirmative pour récupération basée sur une performance déficiente (ou prétendument déficiente) du fournisseur. De telles réclamations peuvent prendre une variété de formes. Cependant, certains des problèmes les plus courants impliquent souvent des réclamations de garantie pour produits défectueux, des retards de livraison, ou des déficits dans les économies annuelles de productivité. En de meilleurs temps, les clients ont pu passer outre de tels problèmes, ou les mettre en veille, pour la santé de la relation. Cependant, en temps plus difficiles, certains clients peuvent chercher de telles réclamations comme un moyen d'extraire des dollars supplémentaires de leurs fournisseurs et d'améliorer leur propre résultat net. De tels problèmes peuvent être une préoccupation particulière lorsqu'ils sont pilotés par des gestionnaires d'achats ou des cadres du client qui peuvent faire face à une pression interne pour renforcer leurs métriques personnelles pour le trimestre ou l'année.

Les efforts d'un client pour poursuivre de telles réclamations historiques peuvent impliquer des problèmes supplémentaires qui peuvent ne pas être présents lorsqu'on traite d'autres réclamations affirmées sur une base plus opportune. Par exemple, les fournisseurs peuvent être entravés dans leur capacité à se défendre contre de telles réclamations en raison de la difficulté accrue à rassembler les informations nécessaires. Donné le passage du temps, les souvenirs s'effacent, les employés partent, et les documents peuvent ne plus être disponibles. Bien que ces mêmes problèmes puissent aussi impacter l'information disponible pour le client afin de soutenir sa réclamation, ils peuvent être particulièrement aigus pour un fournisseur essayant d'établir pourquoi il n'est pas légalement en faute pour un produit qui a pu se casser, ou autrement échouer, pendant l'utilisation.

Cependant, tous les problèmes qui surgissent en lien avec une vieille réclamation ne présentent pas un désavantage pour le fournisseur. Reconnaissant les difficultés qui peuvent exister lors de la défense contre de telles réclamations, la loi fournit souvent aux fournisseurs des défenses légales supplémentaires. Par exemple, dans le cas de contrats impliquant la vente de biens, la Section 2-607 du Code Commercial Uniforme (qui a été promulguée dans les 50 États) exige que les acheteurs donnent un avis de réclamation pour violation « dans un délai raisonnable » après la découverte de la violation, sinon renoncer à tous les recours auxquels il pourrait autrement avoir droit. Bien que ce qui constitue un « délai raisonnable » pour donner un avis soit sujet à débat, si un client a omis de donner un avis adéquat de la violation quand un problème s'est produit pour la première fois, les fournisseurs peuvent être en mesure d'argumenter que le client ne peut pas maintenant poursuivre sa réclamation.

En plus des exigences de notification, la plupart des juridictions imposent un délai de prescription qui exige que les réclamations soient portées dans une période particulière, indépendamment de savoir si un avis a été donné quand le problème s'est posé pour la première fois. La durée autorisée sous le délai de prescription applicable varie largement selon la juridiction et le type de réclamation. Cependant, dans le cas de contrats pour la vente de biens régis par le Code Commercial Uniforme, le délai de prescription sera typiquement de quatre ans.

En plus des défenses légales, il peut y avoir des problèmes supplémentaires, moins tangibles, qui profitent au fournisseur. Bien que ce ne soit pas une règle absolue par quelque moyen que ce soit, les réclamations historiques peuvent souvent être d'un mérite incertain. Simplement mis, la plupart des réclamations dans lesquelles la responsabilité du fournisseur est claire sont résolues dans le cours des affaires, et ne restent pas sur l'étagère proverbiale pendant des années avant d'être soulevées. En plus des mérites, les fournisseurs devraient considérer les motifs du client. Si la motivation principale d'un client pour affirmer une réclamation semble être basée sur un effort pour améliorer la performance financière, le fournisseur peut être en mesure de résoudre la réclamation à un escompte plus raide s'il est disposé à la résoudre rapidement.

Tous les litiges doivent être abordés à la lumière des contrats et circonstances spécifiques impliqués. Cependant, les problèmes présentés dans cet article représentent des considérations clés que les fournisseurs et clients devraient considérer, lorsqu'ils tentent de gérer l'impact de la COVID-19 sur leurs relations commerciales.

Nicholas Ellis est avocat chez Foley & Lardner LLP.