Les nouvelles règles d'approvisionnement du DOD interdisent aux fournisseurs d'utiliser la technologie de télécommunication chinoise

Le département américain de la Défense interdit l'achat d'équipements et de services de télécommunications auprès de fournisseurs ayant des liens avec la Chine et la Russie, même si l'interdiction faisait déjà partie d'une règle plus large publiée en août dernier, impliquant toutes les agences gouvernementales.

À compter du 31 décembre 2019, une règle provisoire du DOD couvre tous les achats effectués par l'agence auprès d'entités contrôlées par ou liées à la Chine et à la Russie. Ses cibles spécifiques, cependant, sont les chinois Huawei Technologies Co. Ltd. et ZTE Corp. Huawei, un pionnier de la technologie sans fil 5G et qui serait le plus grand fournisseur mondial d'équipements de réseau, a été accusé par les États-Unis d'espionnage et de vol de propriété intellectuelle. ZTE, une entreprise de télécommunications qui est également fortement impliquée dans le développement des réseaux 5G, a été condamnée à une amende pour avoir exporté illégalement de la technologie américaine vers l'Iran et la Corée du Nord, en violation des sanctions économiques.

La règle qui se rapporte spécifiquement au DOD pourrait avoir un impact majeur sur les pratiques d'approvisionnement de l'agence. "Il n'est pas irréaliste de penser qu'il existe une bonne quantité de produits Huawei que les entreprises travaillant pour le DOD ont utilisé", déclare Jason Workmaster, membre de la pratique contentieux du cabinet d'avocats Miller &Chevalier. En fait, le leadership de Huawei dans la technologie 5G est susceptible de créer des maux de tête pour toute agence ou pays refusant d'acheter ses produits. La Grande-Bretagne a récemment défié les appels de l'administration Trump visant à interdire les équipements Huawei de son propre réseau 5G naissant.

Bien que l'action du DOD ait pris la forme d'une règle provisoire, elle a pris effet immédiatement après son émission. Il est soumis aux commentaires du public, avec une règle finale probablement due plus tard cette année.

Workmaster affirme que la règle du DOD était requise par la loi sur l'autorisation de la défense nationale pour l'exercice 2018, bien qu'il ait fallu plus d'un an à l'agence pour la délivrer. Dans l'intervalle, la NDAA pour l'exercice 2019 a imposé une interdiction beaucoup plus large de l'achat d'équipements Huawei par toutes les agences militaires et civiles. Cette règle est entrée en vigueur le 13 août 2019, éliminant ainsi la nécessité d'une interdiction plus précoce et plus spécifique du DOD, qui a néanmoins été émise séparément conformément à la NDAA 2018.

"Il n'est pas inhabituel dans les marchés publics qu'une exigence affecte d'abord le ministère de la Défense - ses dépenses d'approvisionnement éclipsent celles de toute autre agence - puis l'impose plus généralement à l'ensemble du gouvernement", explique Workmaster.

Il voit la possibilité de quelques ajustements de la règle du DOD après la période de commentaires publics, dans le but de mieux définir ce qu'est un "composant substantiel ou essentiel". Le terme couvre-t-il des composants tels que les serveurs fonctionnant en arrière-plan du réseau informatique d'un fournisseur ? Des directives plus claires pourraient « apporter un peu plus de confort à l'industrie quant à la mise en œuvre de cette réglementation », déclare Workmaster.

Certaines entreprises ont exprimé leur inquiétude face au manque d'alternatives aux produits de Huawei, qui domine déjà le marché mondial de la 5G. Et même s'ils peuvent trouver d'autres fournisseurs, le coût plus élevé de ces ressources pourrait les empêcher de soumissionner avec succès - et de manière rentable - sur les contrats du DOD. "Ce sera une très grande question", déclare Workmaster. "Je pouvais voir que cela avait un impact énorme sur les coûts."

Il conseille aux fournisseurs du DOD de commencer à réfléchir dès maintenant à la question de savoir s'ils doivent demander des augmentations de prix dans les contrats avec l'agence, pour couvrir le coût du contournement de Huawei. Un refus du DOD d'autoriser le changement pourrait équivaloir à un mandat non financé par le gouvernement, ce qui empêcherait les principaux fournisseurs de rivaliser sur le marché des travaux de défense.

Les entreprises doivent faire preuve de diligence raisonnable pour déterminer si l'un de leurs systèmes intègre la technologie Huawei ou ZTE. Ils devront commencer par un inventaire complet des équipements, puis entreprendre un examen similaire de tous les entrepreneurs et sous-traitants tout au long de leurs chaînes d'approvisionnement. Enfin, ils devront déterminer si l'une de ces entités utilise des équipements interdits qui constituent une partie « substantielle ou essentielle » de leur travail pour le gouvernement.

Attendez-vous à ce que l'interdiction de la technologie chinoise devienne encore plus stricte. Workmaster s'attend à ce qu'une règle beaucoup plus large entre en vigueur en août de cette année, mandatée par la NDAA 2019, interdisant aux agences gouvernementales de conclure des contrats avec des entreprises qui utilisent des équipements Huawei.

Dans tous les cas, une visibilité totale de la chaîne d'approvisionnement de la défense sera requise. Workmaster déclare : « Si vous n'êtes pas en mesure de conclure un contrat avec le gouvernement parce que vous utilisez la technologie Huawei en tant que composant essentiel d'un système, cela provoquera de nombreuses brûlures d'estomac. »