Éviter les erreurs coûteuses de conformité à l'importation aux États-Unis : guide pratique

Un récent litige entre un importateur et l'U.S. Customs and Border Protection (CBP) rappelle brutalement que le test de « transformation substantielle » utilisé pour déterminer le pays d'origine des marchandises importées est loin d'être simple. En conséquence, des zones grises abondent, en partie en raison de précédents incohérents et d'une approche au cas par cas pour ces déterminations.

La décision de la Cour du commerce international (CIT) dans Cyber Power Systems (USA) Inc. v. United States (Slip Op. 20-130 (Ct. Int'l Trade 2020)) concerne des marchandises que le CBP a exclues de l'entrée aux États-Unis car il estimait que l'importateur, Cyber Power Systems, tentait de désigner un pays d'origine incorrect. La CIT a rejeté la demande d'injonction préliminaire de Cyber en faveur de la poursuite du procès sur le fond.

À la lumière de cette incertitude concernant le test de transformation substantielle, il est impératif que les entreprises déterminent le bon pays d'origine avant l'expédition. Cela aidera non seulement à éviter les détentions à la frontière et les litiges coûteux et chronophages pour résoudre de tels problèmes ; l'analyse pourrait également mener à des opportunités d'obtenir des droits d'importation plus bas et d'améliorer votre résultat net.

Communications tendues

Les produits en cause dans l'affaire, spécifiquement des alimentations sans interruption et des protecteurs de surtension, étaient fabriqués en utilisant des centaines de composants provenant majoritairement de Chine et assemblés en produits finis aux Philippines. Alors que le CBP soutient que la marchandise finie est d'origine chinoise, Cyber argue qu'une transformation substantielle s'est produite aux Philippines, résultant en des articles nouveaux et différents d'origine philippine.

Dès le début, les réponses perfunctoires de Cyber au CBP semblent avoir exacerbé un désaccord qui aurait pu être résolu hors des tribunaux si l'importateur avait initialement mis l'effort de faire valoir ses points clairement et directement auprès du CBP. Avant de déposer le procès, Cyber a en fait fait une divulgation préalable verbale au CBP sur le problème (incitée par la découverte d'un journaliste d'investigation d'étiquettes « Made in China » sous les étiquettes « Made in Philippines » des produits). Cependant, suite à cette discussion, le CBP a envoyé deux demandes d'information à Cyber avant de recevoir la divulgation préalable finale de Cyber. Ce manque de réponse prompte et en temps voulu a donné le ton pour le reste des négociations avec le CBP. L'agence a décidé qu'elle n'était pas d'accord avec l'affirmation de Cyber selon laquelle le pays d'origine est les Philippines, a émis un avis d'action informant Cyber que les produits sont d'origine chinoise, et a augmenté les droits dus en conséquence. Dans sa réponse, Cyber a fourni des informations sur les étapes de fabrication pertinentes qui contredisaient les faits dans sa divulgation préalable, sapant la confiance du CBP et obscurcissant davantage la question en remettant en cause l'exactitude des faits présentés.

Cyber a en fait choisi d'ignorer la décision du CBP, et a continué à importer la marchandise comme d'origine philippine. Puis le CBP a retenu une entrée de la marchandise. Lorsque Cyber a refusé de changer le pays d'origine en Chine, le CBP a exclu la marchandise. Cyber a déposé une protestation sans inclure les documents connexes, expliquant que l'information est disponible pour le CBP sur demande, retardant davantage l'examen et la résolution finale de l'affaire. En réponse à des questions de suivi du CBP, Cyber a admis que la protestation contenait également des informations de fabrication inexactes qui devaient être corrigées. Le CBP a rejeté la protestation, et Cyber a ensuite déposé une plainte au CIT, suivie d'une motion pour accorder une injonction préliminaire permettant à sa marchandise d'entrer aux États-Unis.

Quel est le test ?

En rejetant la motion de Cyber et en insistant pour que l'affaire soit d'abord jugée sur le fond, le tribunal a souligné la nécessité d'examiner les faits en détail à la lumière des difficultés inhérentes au test de « transformation substantielle » créé par les tribunaux il y a 80 ans. Dans une critique inhabituellement franche du test, la Cour a reconnu que « [a]vec 80 ans d'application dans divers contextes … le test de transformation substantielle devrait, anticiperait-on, être assez simple à appliquer. Ce n'est pas le cas. »

Selon le test, les étapes de fabrication devraient entraîner un changement de pays d'origine « lorsqu'un article émerge d'un processus de fabrication avec un nom, un caractère ou une utilisation qui diffèrent de ceux du matériau original soumis au processus. » United States v. Gibson-Thomsen Co., Inc., 27 C.C.P.A. 267, C.A.D. 98 (1940). La cour a reconnu que ce test apparemment simple a été appliqué de manière incohérente. Par exemple, il n'y a pas de consensus sur le fait que ce sont les composants individuels ou le produit final qui doivent subir des changements de nom, de caractère ou d'utilisation. Cela a conduit à des décisions contre-intuitives, comme lorsque 50 composants assemblés en une lampe de poche n'ont pas entraîné de transformation substantielle car les composants conservaient tous leur nom, caractère et utilisation spécifiques une fois assemblés dans la lampe de poche. Des cas comme celui-ci ont établi le principe que la simple assemblage ne peut pas effectuer une transformation substantielle s'il n'inclut pas des étapes « suffisamment complexes ». Pourtant, la cour Cyber elle-même a reconnu que « [e]xactement ce qui constitue « suffisamment complexe » est un peu un mystère. »

Pour compliquer davantage les choses, dans certains cas plus récents, le CBP semble avoir rejeté l'approche « nom, caractère ou utilisation » dans son ensemble, en faveur de l'attribution du pays d'origine du composant qui donne au produit son « essence » au produit fini dans son ensemble. (Par exemple, le composant pompe à eau est sans doute l'essence d'une fontaine à boire pour animaux, donc si la pompe vient du Japon, le pays d'origine de la fontaine est le Japon.)

Éviter un sort similaire

Le tribunal a décidé que la liste étourdissante de principes de transformation substantielle, couplée aux réponses moins que complètes de Cyber au CBP dans les communications menant à l'affaire, fournissait une raison suffisante pour refuser la demande pré-procès de Cyber de libérer la marchandise aux États-Unis. Au lieu de cela, le tribunal a insisté pour que pour que Cyber l'emporte, il doit développer le dossier en fournissant tous les détails substantiels nécessaires pour soutenir sa détermination du pays d'origine — quelque chose que l'entreprise aurait dû faire dans sa divulgation préalable et ses communications ultérieures avec le CBP.

Ce cas illustre comment les zones grises juridiques couplées à l'approche laxiste d'une entreprise vis-à-vis du pays d'origine et des demandes du CBP peuvent mener à un bourbier de litiges. Mais dans l'environnement actuel, où l'application des tarifs et les tarifs spéciaux (tels que les tarifs de la Section 301 sur les produits d'origine chinoise) sont à un niveau record, les entreprises et la direction devraient reconnaître l'opportunité inhérente au système. Un examen opportun pour déterminer le bon pays d'origine pour la chaîne d'approvisionnement de chaque produit non seulement peut sauver à votre entreprise le casse-tête du litige ; il peut améliorer significativement votre résultat net.

Les considérations suivantes peuvent aider votre entreprise à rester conforme et à identifier des opportunités d'économies significatives sur les droits :

• Avez-vous reçu un avis du CBP ? Si oui, rappelez-vous que répondre aux préoccupations de l'agence et suivre ses ordres initiaux (même si vous prévoyez finalement de contester les déterminations du CBP par une protestation) sont des obligations, pas des options. Considérez également que fournir une réponse approfondie et réfléchie à l'avis demandera des efforts, mais au pire, c'est une opportunité de renforcer l'engagement de votre entreprise envers la conformité aux yeux du CBP. (Établir un historique cohérent de bonnes relations et de conformité ne fera qu'aider à résoudre plus rapidement les erreurs involontaires, et à éviter les pénalités si elles surviennent à l'avenir.) Au mieux, cela présente une opportunité d'examiner de plus près le problème et potentiellement d'obtenir un traitement de droits plus favorable.
• Avez-vous effectué des analyses de pays d'origine pour chaque produit importé ? Le pays d'origine détermine le droit à payer sur un produit particulier entrant aux États-Unis. Des droits supplémentaires spéciaux comme les droits de la Section 301 s'appliquent aux produits d'origine chinoise, et un traitement sans droit ou à droit réduit est accordé aux produits dont le pays d'origine est le Mexique ou le Canada sous le nouvel Accord États-Unis-Mexique-Canada. En vous assurant que votre entreprise fait des déterminations précises du pays d'origine pour les produits nouveaux et existants, vous pouvez identifier des opportunités d'économies sur les droits (soit en corrigeant simplement le pays d'origine d'une chaîne d'approvisionnement ou d'un produit particulier, soit en ajustant la chaîne d'approvisionnement pour changer le pays d'origine vers celui qui résulte en un taux de droit plus favorable) tout en assurant la conformité aux exigences du CBP.
• Avez-vous exploré d'autres moyens d'économiser sur les droits d'importation ? Avec le pays d'origine, la classification du Système harmonisé des tarifs des États-Unis (HTSUS) d'un produit détermine le taux de droit général qui s'applique à un produit lorsqu'il est importé aux États-Unis. Le corps de précédent établi au fil des décennies, ainsi que le fait que de nouveaux produits uniques sont créés, créent de nombreuses zones grises. Ce système offre aux importateurs une opportunité d'économiser sur les droits en s'assurant qu'ils ont la classification « correcte », et en plaidant pour une classification plus favorable (celle qui a un taux de droit plus bas) via le processus de rulings du CBP lorsqu'il y a un argument raisonnable pour le faire.

Doreen Edelman est associée et présidente, et Andrew Bisbas associé, au groupe Global Trade & Policy de Lowenstein Sandler LLP.